Fiscal pidió archivar investigación de la Seccional 20 del PCU

Moller entendió que rige la ley de obediencia al superior y que si alguna responsabilidad cupiera sería la del ministro de Defensa de la época, quien murió en 1987.

El juez en lo Penal de 10º Turno, Rolando Vomero, ante la solicitud del Ministerio Público no tiene otra opción que archivar el caso, aunque puede añadir algunas consideraciones en su fallo.

Si bien Moller indica que en este caso no es aplicable la Ley de Caducidad y que el delito no ha prescripto, dice que sí es aplicable la ley de obediencia al superior y que «si alguna reprochabilidad penal cupiere ésta debiera perfilarse hacia el jerarca ministerial» del momento, general Enrique O. Magnani, quien ya falleció, por lo que el delito se extingue.

Respecto a este último extremo, la vista fiscal indica: «… la Fiscalía peticionará la clausura de estos obrados por aplicación de lo edictado en los arts. 28 y 29 del Código Penal (cumplimiento de la ley obediencia al superior) para quienes protagonizaron por parte del Estado el insuceso la noche del 17 de abril de 1972 y la aplicación de los conceptos de autoría mediata para quien aparece como conductor y decisor del operativo».

En este sentido, el escrito asevera: «En la situación que nos ocupa con un estado de guerra interno reconocido por la Asamblea General, las Fuerzas Conjuntas actuaban bajo la égida del Ministerio de Defensa Nacional como jerarca directo de las tres armas y de la Policía (Decreto del Poder Ejecutivo Nº 566/71 del 9/9/71 Orgánico de las denominadas Fuerzas Conjuntas).

Acorde a la normativa expuesta sin duda que los operativos y directivas eran responsabilidad del titular de esa cartera, general Enrique O. Magnani, así se desprende del llamado a Sala del día siguiente».

«Existe entonces una posición subordinada del intermediario o instrumento (gendarmes policiales y militares asignados al plan) por razones de hecho y jurídicas, que obra justificadamente cumpliendo la ley y en acto de obediencia debida (arts. 28 y 29 CP) y por el que quedarían eximidos de pena, carente de antijuricidad, desvaneciéndose la nota de contradicción al derecho que supuestamente portaba la conducta».

«Descartado esto, si alguna reprochabilidad penal cupiere ésta debiera perfilarse hacia el jerarca ministerial, que en rol dominante de mandante (u hombre de atrás) debiera comprender la situación de hecho y tener en sus manos el suceso total en virtud de su voluntad dirigida completamente a la realización del plan», «pero en la eventualidad de llevarse a cabo el accionar que se peticiona éste carece de objeto en cuanto el aludido secretario de Defensa Nacional ha fallecido (8/2/87), y la muerte conforme prevé el art. 107 del Código Penal extingue el delito. Por los fundamentos expuestos este Ministerio solicita el archivo de estas actuaciones», concluye el fiscal.

No prescribió ni rige Ley de Caducidad

Con respecto a la Ley de Caducidad, Moller señala que los hechos se consumaron al finalizar el día 16 y en la madrugada del 17 de abril de 1972, a 48 horas no más que la Asamblea General había votado la suspensión de la seguridad individual y la declaración del estado de guerra interno. Por ello «resulta claro que la caída de las instituciones se produjo el 27 de junio de 1973, comienzo del período de facto, por lo que esta normativa no es aplicable al tema en decisión al tratarse un hecho anterior».

En cuanto a si los ilícitos denunciados están amparados por el instituto de la prescripción, para estos delitos la misma es de veinte años, guarismo que puede elevarse en un tercio. En esta hipótesis el máximo de pena en caso de verificarse sería superior a veinte años, por lo que estas conductas habrían prescripto en 1992.

Sin embargo, los comparecientes alegaron la suspensión de la prescripción, estimando que no se puede tener en cuenta el período de facto –del 27/6/73 al 1/3/85–. Por ello el fiscal hace mención al artículo 98 del Código General del Proceso (CGP), el que expresa: «Al impedido por justa causa no le corre plazo desde el momento en que se configura el impedimento y hasta su cese. Sólo se considera justa causa la que provenga de fuerza mayor o caso fortuito para la parte y que lo coloque en la imposibilidad de realizar el acto por sí o por mandatario».

El Ministerio Público entiende que resulta de aplicación este principio debido al gobierno de facto, destacando que la justa causa ya fue explicada por notorios magistrados en sentencias de segunda instancia «que estiman que estos términos procesales comienzan a partir de la reinstitucionalización». Al respecto se mencionan expresiones del profesor doctor Gelsi Bidart: «Hay un segundo supuesto para la aplicación efectiva de esa caducidad y/o de cualquier instituto jurídico y es el funcionamiento del Estado de Derecho, supuesto que no se dio entre 1973 y 1985 (… ) El CPC enuncia un principio –que es el de la fuerza mayor– aplicable al caso y que expresamente se indica en el art. 321: al impedido por justa causa no le corre término, ni se considera rebelde para tenerse por contestada la demanda. Se trata de una ‘justa causa’ que impidió ejercer la acción y por ende, no corrió el plazo de caducidad cuatrienal hasta después de su cese».

Ante esto el fiscal afirma: «Al declarar interrumpida la prescripción desde el 27 de junio de 1973 al 1º de marzo de 1985, en puridad el plazo que pudiera aplicarse (20 años) al operarse la suspensión se reputaría vigente computándose 14 meses antes del período de facto más 16 años y tres meses posteriores, lo que hace un total de 17 años y 5 meses, lo que tornaría viable la denuncia». *