Justicia ordenó a Ancap suspender la distribución de combustibles por Ducsa

Ante esta resolución, el Directorio de Ancap, reunido ayer en forma urgente, decidió asumir directamente, después de 24 años de haberse autoexcluido del negocio de la distribución de combustible, la distribución de la nafta y los lubricantes con el sello Ancap.

El presidente de Ancap, Jorge Sanguinetti, explicó que a partir del 7 de mayo, el organismo «en cumplimiento de sus responsabilidades constitucionales y legales se va a hacer cargo de la distribución de los lubricantes y combustibles del sello Ancap para todos sus clientes. A partir del lunes vamos a recibir los pedidos de nuestros clientes para mantener el abastecimiento normal de nuestro sello».

Sanguinetti recordó que la situación se dio luego de que concluyera el contrato con Dasa, «que fue denunciado de acuerdo a nuestro real saber y entender en tiempo y forma, y Ancap asumió la distribución a través de Ducsa, que es de su propiedad. Dado que se nos inhabilita a que Ducsa siga operando, nosotros acatamos la decisión de la Justicia».

¿De qué negocio se habla?

Como informara LA REPUBLICA el pasado 3 de abril, el Directorio de Ancap decidió pasar a distribuir los combustibles con su sello a través de Distribuidora Uruguaya de Combustibles SA (Ducsa). De esta manera, Ancap retiraba del mercado a Dasa, que tenía un 34% de participación y dejaba incambiada la situación con las tres transnacionales, Esso, Shell y Texaco.

Hasta el año 1977 Ancap realizaba en forma directa la distribución de combustible; ese año Dasa obtuvo por licitación pública la concesión. La disputa entre Dasa, que presentó un recurso de amparo ante la Justicia por sentirse discriminada, y Ancap es sobre una porción del mercado que implica la atención de 2.500 cuentas y una facturación diaria de 1 millón de dólares. Como también informara LA REPUBLICA, las tres transnacionales que en conjunto tienen más del 50% del mercado tienen utilidades anuales superiores a los 8 millones de dólares. Hasta el momento Ancap no ha informado qué pasará con la estructura comercial montada para Ducsa y los gerentes designados. Esta empresa alcanzó a funcionar solamente cuatro días.

 

El dictamen judicial

El fallo notificado ayer en la tarde resuelve «la suspensión transitoria de la resolución del Directorio de Ancap Nº 177/4/2001 hasta que recaiga sentencia en autoridad de cosa juzgada en esta acción o por la vía de los hechos el ente adecue su conducta a las normas legales y constitucionales pertinentes», debiéndose cumplir con lo acordado en el término de 24 horas, atento al carácter no suspensivo del fallo y contándose con tres días para presentar apelación.

En el marco de toda la normativa constitucional y legal analizada, Jubette concluye que existieron desde hace 24 años 4 empresas (Shell, Esso, Texaco y Dasa) que compartían la distribución y reventa de combustibles refinados, lubricantes y asfalto mediante la suscripción de contratos similares, pero con la diferencia de que el de Dasa lo fue a través de un llamado a licitación. «Ancap puede vender directamente esos productos a la población consumidora o puede comercializarlo sólo a empresas distribuidoras autorizadas contractualmente a su reventa. En el caso de que Ancap se decida por cumplirlo a través de empresas distribuidoras, lo debe hacer de la forma que prevén las normas que regulan los contratos del Estado y demás personas públicas estatales, establecidas en la ley de Contabilidad y Administración Financiera (Tocaf).

Es por ello que la contratación debe realizarse mediante un llamado a licitación pública. Esa, por otra parte, fue la forma que se había contratado a Dasa y ahora quien ocuparía su lugar lo ha sido por designación directa del Directorio de Ancap, vulnerando el principio de especialidad de sus cometidos, impidiendo la libre competencia en el mercado de los combustibles sin incentivar la misma entre las empresas del sector y produciéndose un monopolio por la vía de los hechos, que evidentemente perjudica a la empresa actora y además vulnera los principios generales de la política nacional de hidrocarburos contenida en el decreto 584/993.

Y ello por cuanto Dasa, que no estuvo en condiciones de competir en un llamado a licitación –porque no lo hubo– y además quedó excluida del grupo de empresas que continúa en la plaza, vio violentado su derecho a recibir un trato igualitario, impidiéndosele la libertad de comercio y vulnerándose el derecho a la seguridad jurídica».

 

Principio de especialidad

En su sentencia, la jueza dice que siendo Ancap un ente autónomo industrial y comercial del Estado, rige para su actuación el «principio de especialidad», por el que «los entes autónomos y los servicios descentralizados no podrán realizar negocios extraños al giro que preceptivamente les asignen las leyes, ni disponer de sus recursos para fines ajenos a sus actividades normales». Jubette asevera que «Ancap puede vender directamente esos productos a la población consumidora en general o comercializarlo sólo a empresas distribuidoras que los revenden, en las condiciones acordadas contractualmente. Pero esta última posibilidad debe enmarcarse dentro de las normas que regulan los contratos que celebran todas las personas públicas. En el caso debe considerarse lo dispuesto por la Ley Nº 15.903 y las modificaciones introducidas por la ley Nº 16.170; especialmente debe respetarse lo dispuesto en el artículo 33 del Tocaf, el que dispone que ‘todo contrato’ de una entidad estatal se celebrará mediante el procedimiento de la licitación pública, cuando del mismo se deriven gastos de funcionamiento o de inversión o salidas para el Estado, y por remate o licitación pública cuando se deriven entradas o recursos». La situación planteada, destaca Jubette, implica para Dasa quedar sin objeto, eventualmente liquidarse, despedir 60 empleados, mientras las otras empresas (Shell, Texaco y Esso) mantienen el vínculo con Ancap, distribuyendo los mismos productos «sin que se hayan cumplido los requerimientos legales para otorgar esos contratos». En el caso de la creación de Ducsa, en sustitución de DASA, se violentó «el principio de igualdad al incumplir el ente con las obligaciones legales impuestas para la contratación: la licitación». Añade que el alegado «derecho adquirido de las demás compañías» que continúan vinculadas a Ancap por las recientes prórrogas y suscripción de nuevos contratos, no tiene fundamento legal, para dejar fuera de la libre competencia a una empresa que en el caso, además, es nacional», además de violentar «derechos y libertades como el principio constitucional y derecho fundamental a la igualdad (art. 8,9,72 de la Constitución), libertad de comercio y empresa (art. 36 y 72), derecho a la seguridad jurídica».

 

Manifiestamente ilegítimo

La magistrada concluye que «el tratamiento diverso para la empresa Dasa, que se encuentra en similar situación que las demás empresas con quienes se suscribió contrato de distribución, es manifiestamente ilegítimo por las razones ya analizadas de la violación de normas de contratación, sino además –y sin entrar al análisis de la legitimidad de la formación de la empresa Ducsa por estar fuera del objeto del amparo– porque Ancap a la luz de lo dispuesto por el artículo 13 de la ley Nº 17.243 del 29/6 de 2000 viola las Normas de Defensa de la Competencia». Continuando con el tema Ducsa, Jubette expresa que «en el caso a estudio, la conducta asumida y admitida por Ancap (de contratar con la empresa de su propiedad y comprarse a sí mismo) genera un perjuicio relevante al interés general porque es contrario a los principios establecidos en el Decreto 584/993 sobre la política naci
onal de hidrocarburos, especialmente los establecidos en el artículo 2º. Lo que pretende realizar Ancap –a través de Ducsa–, es decir la venta y distribución de combustibles vendiéndolos a concesionarios, distorsionará la competencia en el mercado de distribución y comercialización de los derivados del petróleo». Al anunciar que acoge parcialmente la demanda de la accionante, Jubette deja en claro «que se han valorado los hechos a la luz de los textos legales y constitucionales, sin entrar a considerar la oportunidad ni conveniencia de la actuación de Ancap que obviamente, queda fuera del control jurisdiccional, sino que se analizó la conducta desplegada en cuanto a la legalidad de la misma».