Paco Casal fue absuelto ayer del delito de defraudación tributaria

El fallo del juez, tras descartar la responsabilidad penal de Paco Casal y otros diez denunciados, remitió los antecedentes al Juzgado Especializado en Crimen Organizado, de reciente creación, para que indague la conducta, no del empresario deportivo, sino de los jerarcas de la DGI, citándose a esos efectos a los directores de Rentas, de Fiscalización, de Recaudación y de los equipos inspectivos desde el 2002 a la fecha.

Los 11 ciudadanos que ayer quedaron absueltos del presunto delito de defraudación tributaria son Francisco Casal, Jorge Chijane, Gonzalo Madrid, Julio Szafran, Daniel Delgado, Ignacio Rospide, Sergio Hermida, Carlos Alberto Aguilera, José Oscar Herrera, Héctor Buitrago y Miguel Angel Fernández.

 

El dictamen absolutorio

Seguidamente reproducimos los aspectos sustanciales del dictamen absolutorio presentado por la fiscal Domenech, y que resultó vinculante para que el juez dictara el fallo archivando las actuaciones penales contra Paco Casal y otros 10 ciudadanos.

He aquí su texto:

 

«DEL DELITO DE DEFRAUDACION  TRIBUTARIA

Conforme al art. 110 del Código Tributario: «El que directamente o por interpuesta persona, procediera con engaño con el fin de obtener, para sí o para un tercero, un provecho indebido a expensas de los derechos del Estado a la percepción de sus tributos, será castigado con seis meses de prisión o seis años de penitenciaría…»

Al respecto es de señalar entonces que para que proceda responsabilizar penalmente en nuestro sistema penal es necesario no sólo que se trate de una acción u omisión expresamente prevista por la ley penal como tal (art. 1º del Código Penal) sino que además para ser castigado por un hecho que la ley prevé como delito, debe ser intencional, ultraintencional o culposo, cometido además con conciencia y voluntad (art. 18 del citado cuerpo normativo).

En la especie, el delito de DEFRAUDACION TRIBUTARIA, es un delito especial que requiere para su adecuación típica que se proceda con engaño, imputándose a título de DOLO directo, lo que implica el conocimiento, al menos eventual, del deber tributario.

 

PROCEDER con ENGAÑO:

De acuerdo a los términos de la denuncia, es dable inferir que el engaño para los denunciantes estaría conformado en el caso, por: a) el uso de la escisión artificial de los derechos federativos de los deportistas en derechos económicos y en derechos federativos y b) por la utilización de sociedades extranjeras con el fin de ocultar a los verdaderos contratantes y sujetos pasivos del tributo, a fin de reforzar la apariencia de que no existía renta de fuente uruguaya y ocultando la existencia de un patrimonio gravado.

a) Surge de las declaraciones de quienes comparecieron en autos en representación de diferentes clubes, que la disociación entre derechos federativos y derechos económicos no es un invento uruguayo, sino que es admitido pacíficamente en el mundo (fas. 46, 46 y vto., 55 vto., 62, 66 vto., 74 y 74 vto., 79 y 92).

En puridad los derechos económicos no son más que la valoración pecuniaria de los derechos federativos. Idealmente derechos federativos y derechos económicos deberían ir siempre juntos. Pero la realidad se encarga de demostrar que habitualmente ello no es así. Un jugador juega en determinado club, pero cuando ese jugador es transferido, el dinero de la venta es para otro club en el que jugó anteriormente y que conserva el derecho a percibir el monto derivado de la transferencia. Es entonces frecuente que los derechos federativos se divorcien de los derechos económicos… Este tipo de negocios es por demás habitual. Se da en los dos extremos de la situación económica de los clubes. En los muy modestos y en los muy poderosos.

En consecuencia ha sido la realidad la que se ha encargado de generar frecuentes casos de divorcio entre los derechos federativos y los derechos económicos de los jugadores». (El impuesto a la renta en la transferencia de futbolistas al exterior –Dr. Gianni Gutiérrez y Dr. Alberto Varela– Revista de Derecho y Tribunales Nº 8 –páginas 51 y 52).

En consecuencia lo que es una práctica habitual impuesta en la negociación de jugadores a nivel mundial, mal podría ser interpretada como un instrumento utilizado para proceder con engaño en materia tributaria.

b) En cuanto a la actividad de sociedades jurídicas extranjeras en el Uruguay, son como lo expresa el propio Sr. Perito del Poder Judicial a fas. 340 vto. un instrumento lícito, pudiendo ser perjudicial como lo señala el Dr. Langón a fas. 330, querer ver en la actividad de las mismas indicio de actividad criminal, por cuanto «en el sistema vigente socioeconómico del Estado, bajo amparo constitucional, se admite su labor como algo absolutamente normal dentro de las actividades económicas y obviamente el lucro o beneficio que de ellas pueda resultar, porque es también el premio absolutamente aleatorio de un riesgo empresarial asumido, que ha movilizado la economía dando trabajo y ganancias colaterales a muchas personas y empresas que en caso de pérdidas, no será el Estado el llamado a reparar o solventar» (fas. 330 y 331).

Además como lo señala el Profesor Adriasola «la expresión proceder subraya el carácter activo del comportamiento. Quedan así excluidas las conductas omisivas como por ejemplo: omisión de inscribirse como contribuyente, omisión de pago u omisión de formular las declaraciones a que estuviere obligado» (Adriasola Gabriel — «Derechos Económicos» autores: Preza Dardo, Adriasola Gabriel — Galain Pablo — B. Aires-Montevideo 2004).

En el mismo sentido el Prof. Dr. Ramón Valdés Costa enseña que la simple omisión no puede nunca constituir un caso de defraudación en el cual es absolutamente indispensable que exista el elemento subjetivo en la forma de fraude, es decir, en la forma de maniobra engañosa por parte del infractor o delincuente (Valdés Costa, Ramón –Derecho Penal Tributario- Montevideo – FCU, 1976– página 157).

Por tanto escapa del reproche penal en el caso, la mera omisión formal del grupo denunciado el que según se manifiesta en la propia denuncia a fas. 18 vto. in fine y fas. 19: «nunca se inscribió ni registró actividad desarrollada en forma mínima, que permitiera al sistema tributario de Administración y gestión desarrollado por la DGI, el conocimiento de los hechos generadores».

 

DEL DOLO EN EL DELITO DE DEFRAUDACION TRIBUTARIA:

El DOLO como lo expresara Giuseppe Maggiore en su «Derecho Penal –Volumen I, página 579, implica la conciencia de la antijuridicidad de la acción. Por su parte Carrara concibe el DOLO como «consecuencia más o menos perfecta de realizar un acto, que se conoce contrario a la ley» (cita efectuada por Maggiore en la mencionada obra, página 579).

En definitiva concluye el ilustre maestro de la Universidad de Palermo, que cree con Mezger que renunciar a la conciencia de la ilicitud en el DOLO, es lo mismo que suprimir el DOLO como forma de culpabilidad ya que ésta no podemos imaginárnosla sin el conocimiento ético jurídico de la acción. Esto equivaldría a materializar el derecho en el esquema de la responsabilidad sin culpa lo que es inadmisible en nuestro derecho tal como lo establece el art. 18 del Código Penal. En el caso de autos, lo opinable de la procedencia o no de la tributación que se reclama, ya enerva por sí al DOLO.

Si admitimos que el conocimiento de la ilicitud es requisito del DOLO, este no puede haber existido por parte de quienes fueron asesorados por prestigiosos tributaristas quienes opinan que la actividad de compra venta de jugadores de fútbol en las condiciones efectuadas por los denunciados, no estaría alcanzada por los tributos que ahora se reclaman.

En efecto, surge de autos que el Sr. Francisco Casal era asesorado por el Cr. Julio Szafran quien expresó en la Sede que Casal arma grupos de inversores de gente del exte
rior, que él también vive en el exterior y obligatoriamente debía ser una sociedad del exterior, que la existencia de sociedades panameñas en infinidad de actividades no se puede desconocer en el Uruguay, «es no saber vivir la realidad», estimando que el IRIC no corresponde porque el trabajo que se requiere para la comercialización de los derechos se realiza en el exterior.

Tal opinión fue respaldada por el asesoramiento del Cr. Julio López, quien siendo funcionario de jerarquía de la DGI, integraba el grupo de profesionales de su Estudio.

En efecto, citado a declarar el Cr. Julio López a solicitud de la Fiscalía, confirmó haber trabajado en el Estudio del Cr. Szafrán desde 1992 o 1993 hasta el año 2202 o 2003, expresando que cuando Szafrán le pidió opinión acerca de la situación tributaria que correspondía a una persona jurídica del exterior que no actuara en el país por medio de sucursal, agencia o establecimiento, que adquiriera los derechos económicos de un deportista a una institución deportiva y posteriormente pudiera venderlos en el exterior, ante estos tres elementos, persona jurídica del exterior, que no actuare en el país por medio de sucursal, agencia o establecimiento, que lo que hace en el país es adquirir un activo intangible, derechos económicos, entendió que lo que adquiría esa persona jurídica del exterior en el Uruguay era una renta pura de capital; la combinación de capital y trabajo se aplicaría en el exterior y por tanto por aplicación del art. 3º del Decreto 840/88 que es decreto reglamentario del IRIC, no estaría comprendida por este impuesto.

Habiéndose pronunciado inclusive en similares términos los más prestigiosos catedráticos de Derecho Financiero, es incuestionable que independientemente de lo que en definitiva se resolviera en relación a la pertinencia o no de los tributos reclamados en el ámbito competente, se dan disímiles opiniones sobre el acaecimiento del hecho generador de los mismos. Y tan cuestionable es la aplicabilidad del IRIC a la actividad de transferencia de jugadores de fútbol al exterior, que cuando en el año 2001 la ley 17.296 creó el impuesto a los pases que gravaba las transferencias de deportistas a clubes del exterior a una tasa del 10% sobre el monto del pase, el Diputado Javier Ibarra al discutir el respectivo proyecto de ley señalaba que «el objetivo del Poder ejecutivo y de este Parlamento es y será que los que paguen este impuesto sean quienes transfieran deportistas al exterior que hasta el momento no han recibido ningún tipo de gravamen y no los propios deportistas», lo que significa que para el legislador hasta ese momento los pases de futbolistas al exterior no estaban gravados por ningún tipo de impuestos en el Uruguay (Revista de Derecho y Tribunales –Nº 8 -Octubre de 2008 — páginas 71 y 72).

Para finalizar resulta además insoslayable que en informe del Cr. Eduardo Zaidensztat como Director General de Rentas de fecha 1/2/2006, dirigido al Juzgado Letrado en lo Penal de 7º Turno (fas. 251 de los Autos IUE 88-10203/2004) en ocasión de una denuncia por presunta defraudación tributaria contra el «GRUPO CASAL»; se manifestó: «Atento a que el equipo inspectivo actuante se encuentra abocado al control del mismo, puede afirmarse que se abonó el porcentaje que les corresponde del 5% sobre los montos de las transferencias constatadas. En este sentido cabe precisar que a la fecha no surgen elementos para suponer una desproporcionalidad entre la efectiva tributación y los movimientos de jugadores que se verifican en el fútbol local al exterior», lo que sin duda torna aún más opinable la fundamentación de la denuncia promovida en el caso sub-júdice.

Obviamente surge entonces de autos un cuestionamiento de tal magnitud relacionado con la interpretación de la norma, que se torna verosímil que los involucrados pudieran haber tenido certeza de que no les correspondía tributar en la forma, ahora reclamada.

En consecuencia la opinabilidad de la interpretación de la normativa aplicable, podría haber determinado inexorablemente la ausencia de conciencia de la antijuridicidad, elemento subjetivo imprescindible para atribuir responsabilidad penal por delito de defraudación tributaria.»