Gervasio Guillot: "Ley de Caducidad es inconstitucional y habría que anularla"

-Una primera inquietud, doctor Guillot, impuesta por la actualidad, es saber su opinión acerca de la extradición de tres militares uruguayos a Chile, siendo que en alguna oportunidad anterior, la Suprema Corte  y no hablo específicamente de estos casos, sino de militares cuya extradición pidió Argentina- negó esa posibilidad.

 

-La extradición es un pedido de un Estado a otro Estado, generalmente en virtud de un tratado, pero aún no existiendo tratado está previsto en los códigos penales, por lo cual se reclama a un residente en Uruguay para ser juzgado en otro país por un delito que cometió allí. A veces procede y a veces no. En los tratados está perfectamente reglamentada. Y si no hay tratado rige el Código Penal y es muy claro: se rige por principios esenciales. Por ejemplo, la doble incriminación, es decir que el delito por el cual se le reclama sea delito aquí y en el país reclamante. Por ejemplo, si un país musulmán reclama a una mujer por adulterio y para condenarla a muerte, la extradición no se concede porque aquí el adulterio es una figura penalmente lícita. Y después no procede la extradición por delitos políticos, por delitos comunes conexos con delitos políticos o por delitos comunes cuya represión obedezca a delitos políticos.

 

-O sea que, si entendí bien, esta última extradición está totalmente ajustada a derecho.

 

-Totalmente. Se podrá discrepar o no, porque usted sabe que el derecho es siempre una materia opinable, pero en esta extradición se cumplieron todos los requisitos del tratado con Chile y hubo tres instancias: la primera declaró procedente la extradición, la segunda lo confirmó y en casación la Corte la ratificó por unanimidad.

 

-En la misma dirección de estos temas, le planteo ahora otra preocupación social: la Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado ha vuelto al tapete, desde decisiones del presidente Vázquez de precisar algunos casos que quedan fuera de ella hasta el debate sobre si hay que derogarla, modificarla o reglamentarla nuevamente. ¿Cuál es su opinión sobre la Ley de Caducidad?

 

-Yo iría por partes. Derogar la ley, en mi opinión no tiene absolutamente ningún sentido, porque la derogación rige hacia el futuro, de ahora en adelante. La derogación no puede tener efectos retroactivos nocivos para las personas que benefició en su momento. Además, es una ley aprobada por un parlamento legítimo, respaldada por la voluntad soberana del pueblo y, añado, impugnada ante la Suprema Corte que, en una votación reñidísima de 3 a 2, la sostuvo. Si usted me pregunta mi opinión, estoy totalmente de acuerdo con los miembros discordes, que fueron la doctora Jacinta Balbela y el doctor García Otero.

Para mí la ley tiene una gruesa inconstitucionalidad, pero esa es la opinión mía y no fue la de la Corte en su momento. Si hubo presiones políticas para ello, es una historia aparte…

 

-Antes de eso, doctor Guillot, ¿qué pasa con una eventual nueva reglamentación interpretativa de la ley?

 

-Entramos en una frontera huidiza, porque cuando se dicta una ley interpretativa muchas veces bajo la forma de una norma que quiere interpretar se está haciendo una ley modificativa que tendría efecto retroactivo. Y eso es muy peligroso y de dudosa constitucionalidad.

 

–Vamos ahora a un comentario que usted deslizó recién. ¿Hubo o no hubo presiones en el momento de la aprobación de la Ley de Caducidad?

 

-Cuando yo hablé de la eventual anulación de la ley, salieron a la palestra varios juristas diciendo que eso era un disparate porque la anulación es un recurso que no está previsto en nuestro derecho, no existe en nuestro orden jurídico el anular una ley. O se deroga o es declarada inconstitucional. Sin embargo, aunque eso que se dijo es cierto, yo me atrevo a decir que, como en derecho existen varias bibliotecas, es valor entendido la existencia de la norma hipotética fundamental, que es de la cual derivan la legitimidad de todas las constituciones. Y nuestra constitución es una ley legitimada por la voluntad soberana del pueblo. ¿Y por qué la voluntad soberana del pueblo puede formular una constitución legítima que rija sus destinos? Porque la norma fundamental dice que los pueblos pueden darse las constituciones que les parezca. Entonces, existen principios fundamentales del derecho que bajan de principios apriorísticos del orden jurídico que después son recogidas en normas por los códigos y que son comunes a todo el derecho. Así, por ejemplo, en derecho civil está perfectamente establecido el principio de validez de los contratos. Para que un contrato sea válido no puede ser dado por error, sorprendido por dolo o arrancado por la violencia. Claro, hay que probarlo. Un consentimiento viciado de nulidad por medio de la coacción y la violencia es un consentimiento nulo e invalida el acto jurídico que le dio nacimiento. Entonces, cuando la ley de caducidad fue sometida a la voluntad popular, yo recuerdo perfectamente que había una propaganda abrumadora del advenimiento o la reinstauración de una dictadura militar si salía el voto verde. Entonces, para mí, se aplicaría ese principio de que los consentimientos viciados de nulidad por violencia, no son válidos. Por lo tanto, la ley tampoco. Habrá quien diga que esto es un disparate. Yo creo que es una posición sustentable. Ahora, ¿ante quién se postularía esa nulidad de la ley? Ah, yo creo que ante el parlamento, que debería probar que el plebiscito es nulo porque la voluntad de quienes votaron amarillo fue constreñida por la violencia y no se dio un consentimiento jurídicamente válido.

 

-Vamos a otro tema muy actual y muy vinculado a esto. ¿El ex presidente Bordaberry debe ir a la cárcel?

 

-En primer término, eso lo debe decidir el juez. Ahora, el delito que se le imputa es un delito de una flagrancia pedagógica. Simplemente dio un golpe de Estado, disolviendo las cámaras. Eso está previsto en el Código Penal como atentado a la constitución consumado. O sea, se acabó, está clarísimo. Después, los otros elementos del delito también están clarísimos: tuvo conciencia y voluntad de lo que hacía, era un hombre perfectamente imputable, el delito no se puede discutir. ¿Qué sucede? Generalmente, después, cuando la restauración democrática, hay pactos, en fin, o no. Se podría plantear la duda, en el caso de Bordaberry, de si el delito está prescripto, porque fue en junio de 1973. Admitiendo que no corre la prescripción hasta el primero de marzo de 1985, estaría la duda porque prescribe a los veinte años salvo que se aplique el artículo del Código Penal que trata de delitos especialmente graves que no prescriben, que es la teoría en que se apoyan quienes afirman que debe ser enjuiciado.

 

La inseguridad y el clima social

 

-Frente al aumento de la criminalidad, o al menos de la violencia de la criminalidad, sobre todo por parte de menores, la sociedad está expresando una gran inquietud y el blanco preferido es el nuevo Código de la Niñez y la Adolescencia. Frente a lo que está ocurriendo, ¿hay responsabilidades que emergen de la aplicación de ese Código o la cuestión pasa por otro lado?

 

-Según algunas tendencias criminológicas, el delito, o sea el delito contra la propiedad fundamentalmente, tiene su etiología en raíces socioeconómicas profundas. Si ello es así, en fin, yo soy muy contrario a establecer la monocausalidad de un fenómeno. En este caso se trata de un fenómeno multicausal, engorroso, que muchas veces no se capta debidamente. En
tonces, si tiene sus raíces en una marginación socioeconómica muy profunda, no hay código perfecto que pueda con ello. Es como decía muy bien el profesor Zaffaroni, actual presidente de la Suprema Corte de Argentina: sería algo así como prohibir la pobreza para que no salgan hambrientos a robar para comer. Ahora bien, el incremento de las penas… El delito de hurto tiene ahora la pena agravada, por una ley de urgencia durante el gobierno de Batlle. El hurto agravado es ahora inexcarcelable. ¿Qué consiguieron con eso? ¿Que toda esa gurisada, la mayor de edad, porque si no será inimputable, diga «mirá, che, ahora tenemos la pena agravada en dos años, vamos a portarnos bien, vamos a laburar»? Es un absurdo. Lograron llenar la cárcel de chiquilines de 18 años y poco más. Se hinchó la cárcel de presos y eso provocó unos problemas de la masita.

 

–Esto lleva a otra pregunta. Porque también se ha mencionado que la Justicia, hoy por hoy, con sus recursos y capacidades, no está preparada para aplicar debidamente el nuevo Código de la Niñez y la Adolescencia.

 

-A mí me falta experiencia en esta materia. He oído opiniones de toda laya. Abogados amigos, que me merecen absoluta confianza, ven el Código como un absoluto fracaso, como una gran complicación…

 

-…Le digo porque uno de los reproches más comunes de la sociedad civil es algo así como «la Policía no cumple bien su función y además la Justicia no se complica y los larga en media hora». Hablando ahora específicamente de minoridad infractora como tema actual…

 

-…Esto que usted me dice, permítame discrepar en cuanto a que sea un tema actual. Esto existe desde que yo era estudiante, hace medio siglo. Eso de que la policía los mete por una puerta y los jueces lo sacan por otra y que la policía está desanimada, en fin, eso refleja más bien sentimientos populares de siempre, que a lo mejor son perfectamente legítimos. Cuando una sociedad se ve asediada por una ola de criminalidad tiene necesidad de hallar culpables. No es así, el juez no los suelta, hable con cualquier defensor de oficio o defensor particular. Si el juez los saca por una puerta es para que vayan al Comcar…

 

-…Pero estamos hablando de minoridad, doctor.

 

-…Ah, bueno, sí, ahí ya tenemos que meter al Código en el asunto. Ahí entramos a un tema sumamente difícil, sumamente opinable, de rebajar o no el límite de imputabilidad, por ejemplo a 15 años o 16 años. Nuestro país tiene uno de los índices más elevados en el mundo de imputabilidad; son pocos los países que tienen ese límite en los 18 años. En Inglaterra, país indudablemente civilizado, fueron condenados niños de 9 años, no recuerdo lo que hicieron; aquí eso es impensable. Uruguay hubiera bajado la edad de imputabilidad si no fuera que la doctora Adela Reta, cuando fue ministra del primer gobierno de Sanguinetti, una persona de un prestigio intelectual y técnico enorme, se comprometió a morir abrazada a la doctrina contraria a bajar ese límite. Y la siguieron muchos, claro, ella fue profesora de todos nosotros. Ya entonces había un gran clamor popular en ese sentido, como ahora…

 

-Pero es un tema a estudiar…

 

-…Es un tema a estudiar, sí. El asunto es que el INAU también está desbordado. Y está absolutamente demostrado, eso es de tiempo inmemorial, el fracaso en la continentación de los menores peligrosos. Además, esa cosa absurda de que un sujeto de diecisiete años, la víspera de cumplir los dieciocho, comete un crimen atroz, como ha sucedido, y no va a la cárcel, va al INAU a que le enseñen a pintar, a dibujar, a hacer cosas, en vez de comerse los treinta años a los que debería haber sido condenado el autor de un crimen tan atroz, cometido en un impulso de brutal ferocidad. Y a los pocos meses, o semanas, se escapa y vuelve a las andadas. No me pregunte la solución, nunca manejé estos establecimientos, nunca regenteé un lugar de reclusión de menores. Pero además está esa otra cosa del «menor infractor»: yo digo «un menor cometió un delito…» ¡No, me contestan, cometió una infracción! Pero váyanse… ¡me río de la diferencia! Porque ¿el delito qué es? Una infracción a la ley penal, caramba. Aparecen los defensores de los derechos humanos, los «minoristas», digamos, y dicen «un menor no es un delincuente». ¿Ah, no? ¿Y qué es? ¿Infractor y no delincuente? ¿Y qué cambia? ¿Algo sustancial? ¡No, el nombre!

 

-Me gustaría saber qué opinión tiene acerca de dos aspectos que hoy preocupan a la gente: uno, la ley de humanización del sistema carcelario y otro, el propio régimen, ya antiguo, de las libertades anticipadas.

 

-El régimen de la libertad anticipada me parece un instituto excelente y además tiene raigambre constitucional. El artículo 26 de la Constitución de la República es hijo de la vieja filosofía positivista, que sostiene que el sistema penal no ex expiatorio sino reformador. Entonces, el sistema de la libertad anticipada está bien; a un sujeto le dieron 25 años de penitenciaría, pero a los 15 años demostró que funcionó, que se rehabilitó, ¿por qué no le va a dar la libertad? ¿Cuál es la concepción filosófica del castigo? Si usted dice que es expiatoria, bueno, podemos reinstaurar la pena de muerte. Eso no es reformador. En fin, criterio que, a veces, la Corte en su actual integración, donde algunos ministros nunca hicieron Penal o lo hicieron muy poco, tienen una concepción más civilista: se dice, bueno pero es un delito atroz el cometido; sí, pero por eso le dieron 25 años y el asunto es si a los 15 se rehabilitó o no, si la cárcel cumplió su función reeducadora.

 

-Sí, está bien, pero usted coincidirá conmigo en que ha habido casos, aún por vía de la excepción, donde ha habido alguna inadvertencia del magistrado. Recuerdo aquella libertad anticipada concedida al narcotraficante Clavijo, que fue casi un escándalo. Por lo menos pareció una falta de sentido común.

 

-Totalmente de acuerdo. Pero me permito una precisión: esa no fue una libertad anticipada concedida por la Corte, fue una excarcelación provisional otorgada por el juez. Y sí, fue muy mal otorgada, dicho con todo respeto y creo que a ese juez después la Corte lo cambió. Fue algo hecho de buena fe, pero equivocada por parte del magistrado.

 

La independencia de los magistrados

 

-Eso me lleva a otro punto: la independencia de los magistrados. Si uno le pregunta a ministros de la Corte le dicen que esa independencia es absoluta…

 

-…Es regla de la oro de la Corte…

 

-…Yo entiendo, doctor Guillot, pero ¿de qué forma, de todas maneras, la Corte tiene la posibilidad de corregir sobre la marcha los errores de los jueces? Hay un sistema de ascensos, traslados, etcétera, que uno supone que responde a una calificación que hace la Corte, pero ¿puede ser también otra cosa?

 

-No, no. Hay una comisión calificadora de jueces, que integran miembros del Colegio de Abogados, de la Facultad de Derecho y de la Suprema Corte, la que hace esa tarea. Algo así también lo hacen, por otra parte, los tribunales de apelaciones, que confirman o revocan sentencias de los jueces de primera instancia, aunque la calificación a que aludí primero, no tiene nada que ver con la confirmación o revocación de sentencias.

 

-También se discute mucho en torno a la independencia técnica de los fiscales, en tanto administrativamente dependen del Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Educación, y uno puede suponer
, quizás con suspicacia, que esa relación puede afectar dicha independencia.

 

-Creo que nuestro sistema, en ese aspecto, es malo. Los fiscales deberían ser dependientes también de la Suprema Corte de Justicia  que yo creo sería la mejor solución- o de otro organismo equis, una cosa tipo Tribunal de lo Contencioso Administrativo que es designado por la Asamblea General igual que la Corte y generaría otras garantías. No obstante, creo que nuestros fiscales, y salvo alguna excepción, son perfectamente independientes en sus decisiones técnicas. Usted recuerda cuando el ex Fiscal de Corte, Peri Valdez, que es, lo resalto, una joya de probidad, de cultura jurídica y de capacidad técnica y académica, con absoluta buena intención extralimitó sus funciones interfiriendo o, vamos a decirlo mejor, muchos fiscales dijeron que había interferido, dejando en evidencia que estamos con un sistema peligrosísimo, porque el presidente llama al ministro de Educación y éste al Fiscal de Corte y éste a un fiscal y le dice: «En este asunto, vamos a hacer esto…», etcétera, usted entiende, y, bueno, ese fiscal se da cuenta que su cargo está tambaleando. Esto no quiere decir que Peri lo haya hecho, aunque hay quienes dicen que sí, que lo hizo.

 

-Hablando de independencia, ¿cuán importante es que la Justicia tenga un presupuesto propio?

 

-Ah, bueno, esa es la vieja aspiración de todos los jueces. En Costa Rica hay un 5 por ciento del presupuesto nacional destinado a la justicia y lo maneja la justicia. Hace un par de años, en la presidencia del doctor Batlle, hubo un proyecto en esa dirección, pero no prosperó.

 

La violencia en el fútbol

-Una última pregunta. ¿Tiene alguna fórmula para eliminar la violencia en el fútbol?

 

-¿Usted me pregunta si yo soy el doctor Guillot o Mandrake? Fórmulas hay. El doctor Gonzalo Fernández me va a hacer una crítica brutal, y acaso con razón, porque está en esa filosofía del derecho liberal que yo acompaño en general, pero en este caso…, perdóneme, pero como decía el general De Gaulle «a grandes males, grandes remedios». Y acá la violencia en el fútbol se saca con el garrote, no exclusivamente con él, también con la educación, pero si no hay firmeza esto no se soluciona. El sayo me cae a mí también, porque cuando fui juez penal me cayó gente violenta del fútbol y me resultó muy difícil, porque el magistrado, ante situaciones como esa, a veces sin denuncia específica ni pruebas suficientes, aplica la filosofía de que la reclusión penal es la última ratio de la oposición de los conflictos humanos…

 

-…Pero hemos llegado a límites…

 

-…Hemos llegado a límites brutales, sí. Hay mucha emulación de Argentina ahora, pero la violencia en el fútbol viene desde que tengo memoria. No es algo reciente. Pero hay mucha hipocresía. ¿Cómo que no se puede revisar? ¡Ponga un escuadrón de esos morrudos de la Metro y usted verá que no hay avalancha posible! Y si no alcanzan cincuenta, ponga cien. Y ponga de esos carros que tiran agua, qué sé yo. Vea lo que pasó en Inglaterra. No fue decir: ¡Muchachos, tengan la flema británica para presenciar un espectáculo sin violencia! No, fueron medidas durísimas, durísimas. Es muy simple esto: está la ley, se pueden hacer otras, pero, bueno, al que arme lío o cometa una barbaridad como estos hechos recientes, 25 años picando hielo con los dientes en Siberia. Esto lo hicieron en la Unión Soviética, hace ya unos cuantos años, porque se armaban unos líos tremendos. Y, sí, al principio fueron ochenta, cien tipos a Siberia, pero al poco tiempo se terminaron aquellos escándalos de órdago que los rusos adobaban con buenas dosis de vodka porque nadie quería picar hielo con los dientes. Mis colegas liberales se horrorizarán, y los comprendo, porque yo, en definitiva, participo de la misma filosofía.

Es decir, un chico hijo de una meretriz y de un padre que no supo nunca, y que vivió en los cantegriles robando desde pequeño y jamás fue a la escuela, no va a ser periodista como usted o abogado como yo, o concertista de piano, va a ser chorro; y eso usted no lo arregla incriminando un hurto a dos años de mínima inexcarcelable. Con eso no arregla nada, sólo llena las cárceles hasta hacerlas reventar en motines. Lo tengo claro. Pero en el fútbol, hoy, es otra cosa. No hay más remedio que aplicar el rigor. Físico también, porque hay quienes no deben entrar y no hay que dejarlos entrar y punto. Pero también es posible sin grandes dramas, porque ahora el juez tiene mejores medios, la policía también, hay cámaras filmadoras por todos lados, así que se puede ser más severo y eficaz, no hay duda.