Contundente: "Es ilegal" modificación contractual a concesionario de Ruta 8

 

El dictamen del TDC

«VISTO: las actuaciones remitidas por el Ministerio de Transporte y Obras Públicas, relacionadas con el proyecto de acuerdo ad-referendum del pronunciamiento de este Tribunal a suscribirse por la citada Secretaría de Estado y la Empresa Camino a las Sierras S.A.;

RESULTANDO: 1) que la citada Empresa, es la concesionaria de la obra pública para la ejecución de estudios y proyectos, construcción y conservación, operación y explotación del tramo de Ruta 8 comprendido entre Pando y Minas (31k390 al 79k000 y 81k500 al 115k700), de acuerdo con el llamado a Licitación Pública Nº 6/2000, según la oferta presentada por un VPI (Valor Presente de los Ingresos) por una recaudación de peajes de U$S 14:562.876;

2) que en oportunidad de remitirse las actuaciones –a efectos de la intervención preventiva de este Tribunal– el mismo por Resolución de fecha 28 de marzo de 2001 resolvió observar el gasto, al no haberse realizado la publicación convocando al llamado en el «Diario Oficial», en contravención de lo dispuesto por el Artículo 47 del Tocaf;

3) que resultó adjudicatario de la concesión, un grupo de empresas integrado por Colier S.A., Puentes & Construcciones S.A. y G.M.I. Instalaciones S.A.;

4) que por resolución del Poder Ejecutivo de fecha 24 de abril de 2001, se adjudicó –insistiéndose en el gasto– al Grupo de Empresas arriba indicado, la Licitación Pública Nº 6/2000;

5) que este Tribunal en Sesión de fecha 13 de junio de 2001, resolvió mantener la observación formulada con fecha 28 de marzo de 2001, al mantenerse incambiada la razón considerada para observar el gasto;

6) que por resolución del Ministerio de Transporte y Obras Públicas de fecha 10 de setiembre de 2001, se aprobó –en todas sus partes– el Contrato suscrito el 5 de setiembre de 2001 por la Dirección Nacional de Vialidad y la Empresa Solenur S.A. en trámite de cambio de denominación a Camino a las Sierras S.A., para ejecutar bajo el régimen de Concesión de Obra Pública, los estudios, proyectos, construcción, conservación, operación y explotación del tramo de Ruta Nº 8 comprendido entre Pando y Minas (31 Km. 390 al 79 Km.000 y 81 Km.500 al 115 Km.700);

7) que el grupo de Empresas formado por Colier S.A., Puentes & Construcciones S.A. y G.M.I. Instalaciones, de acuerdo con lo dispuesto en el Pliego de condiciones Particulares del llamado, se constituyó en la Sociedad Anónima Solenur S.A.;

8) que por Nota de fecha 27 de noviembre de 2003 (Fs. 1 y siguientes), dirigida al Director Nacional de Vialidad, la citada Empresa (hoy Camino a las Sierras S.A.) desarrolla argumentos que –a su juicio– justifican la necesidad de renegociar el contrato vigente de la concesión, a efectos de permitir el eficaz logro de los objetivos empresariales del concesionario, esgrimiendo como el principal de los mismos, las circunstancias originadas en la situación económico-financiera del país a partir del año 2002;

9) que el Organo de Control de la Concesión, por informe de fecha 27 de noviembre de 2003, analiza punto por punto la propuesta de reformulación presentada por Camino a las Sierras S.A., expresando su opinión favorable a algunas de ellas, sugiriendo algunas nuevas alternativas a la propuesta y la acreditación de los montos establecidos en el nuevo flujo de fondos para determinados rubros, lo que presentó con posterioridad la concesionaria;

10) que por Informe de División Inversiones de fecha 28 de noviembre de 2003, se realizan precisiones sobre la documentación antes referida, proporcionada por la concesionaria y que refiere a Gastos de Operación, Gastos de Peaje y Proyecto, Préstamo de la CII (Corporación Interamericana de Inversiones), tasa de interés, plan de amortización, Préstamo de Banco Sudameris, tasa de interés, plan de amortización y Fundamentación del rubro intereses sobre deuda de Colier;

11) que por resolución del Ministerio de Transporte y Obras Públicas de fecha 26 de agosto de 2003, se autoriza la variación de la estructura accionaria del concesionario «Camino a las Sierras S.A.», según la cual, la firma Colier S.A. pasa a ser titular del 100% de su capital accionario;

12) que por Informe de la Asesoría Técnico Jurídica de fecha 28 de noviembre de 2003, se expresa que de los estudios técnicos realizados surge que ha disminuido sensiblemente el tránsito en la ruta concesionada y como consecuencia de la recaudación. Emite opinión en el sentido de que dicha circunstancia habilita al concedente a estudiar la oportunidad y conveniencia de una renegociación del contrato de concesión de obra pública firmado en el año 2001;

13) que consta en las actuaciones remitidas, proyecto de acuerdo ad-referendum, a suscribirse entre el Ministerio de Transporte y Obras Públicas y Camino a las Sierras S.A., surgiendo de la cláusula segunda, dividida en numerales, que las partes convinieron la modificación del Pliego Particular de la Licitación en distintos aspectos, entre ellos el tramo objeto de la Concesión, el que se reduce; el mantenimiento ordinario, se reduce a 500 UTB (Unidad de Tarifas Básicas de Peajes) mensuales el monto que debe depositar el concesionario para los gastos del Organo de Control; se reduce la garantía de mantenimiento, operación y explotación de la concesión, a un monto de U$S 500.000 hasta el décimo año y a U$S 1:250.000 desde el inicio del décimo año al final; se modifican las estipulaciones previstas en el Artículo 3.2.3. de la Sección 1 del Pliego de Condiciones de la Concesión y cláusula octava del Contrato de Concesión de 5 de setiembre de 2001, estipulándose el cronograma de entregas; el seguro de responsabilidad civil se reduce a U$S 500.000; se pacta dejar sin efecto las multas solicitadas por la Dirección de obra al concesionario en seis expedientes, indicándose que las mismas se originaron por la situación económico-financiera desarrollada en el acuerdo y sus antecedentes, constando otras modificaciones en el anexo que integra el acuerdo;

CONSIDERANDO: 1) que modificar el Pliego Particular de la Concesión, con posterioridad al llamado no resulta ajustado a derecho, en la medida que ello implica la modificación de condiciones preestablecidas;

2) que como lo ha señalado este Tribunal en diversos dictámenes, la más moderna doctrina de derecho público se inclina a sostener que en mérito a lo previsto por diversas normas de nuestro derecho positivo, puede sostener la inmutabilidad de los Contratos de la Administración como principio, esto es, que no es posible la modificación de los mismos;

Tal postura se apoya, en primer lugar, en lo previsto en el Artículo 1291 del Código Civil que establece que: «Los contratos legalmente celebrados forman una regla a la cual deben someterse las partes como a la Ley misma. Todos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan, no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conforme a la equidad, al uso o a la Ley»;

3) que lo expuesto se encuentra reafirmado por lo estipulado en el Artículo 63 del Tocaf, ya que al establecer que «la prestación objeto de los contratos podrán aumentarse o disminuirse respetando sus condiciones y modalidades», sólo admite cambios cuantitativos y reafirma que las condiciones y modalidades de los contratos no admiten modificaciones que no hubieran sido previstas en los mismos;

4) que uno de los sustentos del principio de igualdad de los oferentes en los procedimientos competitivos (Artículo 131 del Tocaf), lo constituye la inalterabilidad de las cláusulas de los Pl
iegos de Condiciones;

5) que como lo indicó este Tribunal en anteriores oportunidades, el principio de competitividad indica que no deben modificarse las condiciones preestablecidas, ya que el establecimiento de condiciones más favorables hubiera permitido la concurrencia de otros oferentes o la presentación de ofertas más convenientes para la Administración;

6) que, en suma, al haberse supeditado la suscripción de las modificaciones contractuales que motivan estas actuaciones, al pronunciamiento previo que sobre la legalidad compete a este Tribunal, corresponde establecer que dichas modificaciones vulneran normas jurídicas esenciales que regulan las contrataciones del Estado;

ATENTO: a lo precedentemente expuesto;

EL TRIBUNAL ACUERDA

1) Expedirse en los términos de los Considerandos de la presente Resolución; y

2) Devolver las actuaciones». *