En histórico fallo, el coronel Baudean fue condenado a cinco meses de prisión

 

Sentencia Nº 133

Min. red.: Milka Núñez.

Montevideo, 8 de mayo de 2003.

VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados «Federico Fasano Mertens; Denuncia Ley Nº 16.099; José Agustín Baudean» Fa. 99/03; venidos a conocimiento del Tribunal en mérito al recurso de apelación deducido por el denunciante contra la sentencia Nº 20 de 26 de marzo del corriente año, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 11er. Turno con la intervención del Sr. Fiscal Letrado Nacional en lo Penal de 10º Turno.-

Se tendrá por reproducida en el presente fallo la relación de hechos probados y actos procesales cumplidos, contenida en la recurrida, por ajustarse a las resultancias del proceso.-

 

CONSIDERANDO: I) En primer lugar el Tribunal se hace el deber de señalar la falta de sensibilidad de los Magistrados actuantes, quienes siguieron conociendo en la causa pese al llamado de atención que se formuló en la sentencia dictada por la Sala en autos, en el Considerando III) de fs. 99. Deberían haberse apartado, por lo menos el Sr. Magistrado sobre el que pesa la facultad legal correctiva del órgano de alzada (art. 116 de la Ley 17.750). Pero no sólo no se apartaron, sino que ni siquiera expresaron sus razones para desatender la recomendación del Tribunal. Los magistrados, aplicando una posición absolutamente minoritaria, dispusieron la clausura y archivo de las actuaciones (fs. 75-77). Decisión que fuera revocada por esta Sala mandándose instruir la causa. A pesar de ello, los magistrados que habían sostenido y aplicado aquella posición, ingresaron al conocimiento del fondo del asunto, con un panorama comprometido por sus pronunciamientos anteriores y aunque podría decirse que no se adecua a ninguno de los extremos legales de impedimento, por razones de decoro y delicadeza, debieron ceder el conocimiento del mérito. Ni siquiera expresaron sus razones para desatender la recomendación del Tribunal.-

II) Por una razón de orden la Sala se abocará ahora a analizar el tema formal planteado por la Defensa del denunciado, relativo a la falta de legitimación causal activa del denunciante para interponer el recurso de apelación. El letrado indicó que el ocurrente no es parte en el juicio, hasta tanto no sobrevenga la solicitud del Ministerio Público de sobreseimiento, y dispuesto que sea por el decisor, pueda sustituirlo de acuerdo a la norma del art. 33 inc. 2 de la ley.-

La Sra. Fiscal por su parte, consideró improcedente el planteo y por consecuencia se expidió en el sentido de que el recurso de apelación es legítimo y ha sido correctamente planteado.-

La Sala habrá de desestimar la posición sustentada por la Defensa del denunciado, afirmando una vez más la que ha sido jurisprudencia constante de la misma de considerar al denunciante parte en los delitos regidos por la ley de Prensa. Así, con otra integración en sentencia Nº 45/90 dijo: «…Si se comparte la conclusión de que en los delitos de difamación e injuria el denunciante es titular de una acción penal privada, se impone concluir en rigor lógico que ello solamente es posible porque el denunciante reviste la calidad de parte en el juicio de prensa».-

«Solución que se confirma en el propio texto legal: el art. 34 inc. 10 D.L. Nº 15672 y el art. 35 inc. 10 Ley Nº 16099 disponen que: «…el juez interrogará a las partes, diligenciará la prueba ofrecida… etc.» «Es muy claro que el término «partes» alude a denunciado y denunciante porque carecería de todo sentido que la ley previera un interrogatorio al fiscal» (Cfm. Rev. D.P. Nº 9 c. 215 ps. 84-85).-

En fallos más recientes, la Sala con su actual integración se ha pronunciado en el mismo sentido, así en sentencia Nº 131/2001, dijo: «…B) Desde que el denunciante tiene establecidas por ley una serie de atribuciones, derechos y obligaciones, debe ser calificado como parte en este especial procedimiento previsto en la ley Nº 16.099. Y en tal calidad tiene derecho a responder la incidencia de incompetencia porque, indudablemente, tiene interés en su resolución. C) Además como bien señala la Sra. Fiscal, la ley ampara derechos que son personalísimos (honor, dignidad, decoro, rectitud, etc.) de los que es titular la persona ofendida y en el caso que nos ocupa coincide con el denunciante».-

Por otro lado, continúa el aludido fallo «…del propio texto de la ley se desprende que el legislador ha designado como parte al denunciante». Así el art. 35 inc. 9º refiere: «…el juez interrogará a las partes… Se oirá después al Ministerio Público…» Y el art. 37 inc. 3º: «…El apelante a través de su defensor expresará agravios. Expresados los mismos se oirá a la contraparte y al Ministerio Público».-

La misma posición es sustentada por las demás Salas Penales destacándose entre otras, la sent. Nº 44/95 TAP 2º en R.D.P. Nº 11 c. 259; y sent. Nº 57/99 TPA 3º R.D.P. Nº 12 c.94.-

III) Agravio relativo al delito de Amenazas.- El Apelante admitió que no se acusó por este delito, pero indicó que como tampoco se pidió el sobreseimiento, la indefinición lo agravia. Refiere a diferencias en la acusación y en el fallo, en tanto la Fiscal expresa que no ha sido probado en autos que el alcance de las expresiones de Baudean deban interpretarse con rango de amenazas, tal como lo hace el denunciante y en el fallo se dice que no se probaron las amenazas.-

A juicio de la Sala, en este extremo el ocurrente no tiene razón, las aparentes discrepancias no son tales. El acusador y el juez concluyen de la misma forma, las denunciadas amenazas no están acreditadas. Claramente concluyó el Fiscal que «no merece reproche penal alguno». Por consecuencia, a juicio de este Tribunal puede darse por probado que tales manifestaciones fueron hechas por el denunciado en un medio radial, pero cabe concluir al igual que en la primera instancia, que no existe prueba de que las mismas supusieran una amenaza de «algún hecho», un daño en contra del Dr. Fasano. No nos enfrentamos entonces a una interpretación jurídica del hecho probado, sino a una interpretación del alcance de tales expresiones. Y esto debió ser objeto de prueba en primer grado. Es una omisión que debe cargarse al Ministerio Público y al instructor, pero también a la propia parte denunciante, que hoy hace caudal de la misma.-

Véase que pudo indicar a la Sede los medios de prueba que podía haber utilizado, tanto en la oportunidad de la presentación como en la audiencia celebrada, en la que en más de una oportunidad fue convocado y hasta renunció a la declaración de algunos testigos (fs. 162). De modo que, la omisión de abordar la prueba del hecho (tanto la negativa como la positiva) es de todas las partes y no sólo del acusador y del instructor.-

Es en mérito a tales consideraciones que, la Sala habrá de arribar a similar conclusión que los Magistrados de primer grado en el sentido de que las amenazas que se denuncian no están acreditadas. Y en realidad no lo están, entre otras razones, porque el carácter amenazante de las manifestaciones realizadas por el denunciado, es más que dudosa. La ambigüedad de los términos no permite más que una sospecha de animadversión por parte de Baudean, respecto de quien públicamente lo trató de «torturador»; pero de esos términos no se extrae el anuncio de un mal o un daño hacia la persona del Dr. Fasano.-

Corresponde señalar además que, si el Fiscal estimó que los hechos denunciados no constituyen ilícito, no tenía por qué pedir el sobreseimiento. Ello por cuanto y sin que esto suponga ingresar al análisis de la naturaleza del p
roceso especial creado por la ley Nº 16.099, como ha sostenido la Sala siguiendo reconocida doctrina, en el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia en forma prácticamente unánime, la convocatoria a audiencia (art. 35 inc. 4 de la ley) equivale al auto de procesamiento. Sin embargo, tiene la especial característica de que si bien ordena el inicio del proceso penal reconociendo que los hechos denunciados dan mérito para ello, en cambio no contiene una específica imputación, como ocurre en el proceso ordinario. Por consiguiente, mal puede el acusador pedir el sobreseimiento respecto de un delito que no fue «imputado» en los términos clásicos.-

Finalmente la Sala habrá de aludir al argumento desplegado por la Sra. Fiscal subrogante, que de haber hecho mención de él en primer término, resultarían irrelevantes los aludidos anteriormente. El mismo tiene que ver con el principio acusatorio, que separa netamente las facultades de acusar y juzgar. Expresó la Sra. Fiscal que no se acusa por amenazas y en manera alguna el sentenciante podía fallar ultrapetita. Los hechos articulados en la demanda acusatoria son los que van a constreñir la función del juez al momento de sentenciar. Por tanto, si no fueron elaborados, si no fueron citados es porque no se consideraron probados y no son objeto de la sentencia y esto excluye cualquier pronunciamiento en esta instancia sobre el tema.-

Con relación a este principio enseña el Dr. TOMMASINO que, si el Fiscal acusa, propone normalmente un límite que el juez no puede superar, del mismo modo que obliga al juez, asimismo, la selección de hechos punibles que realice el Acusador Público, porque no podrá condenársele por otros (Cfm. Principios… pág. 22.).-

III) El delito de Difamación.- El apelante se agravia en tanto el decisor de primer grado, da por probados hechos o circunstancias meramente declarados por el denunciado, acerca de los cuales no se produjo prueba alguna y, otorga el perdón judicial en aplicación de la causal de impunidad prevista en el art. 40 inc. 1º del C.P. Señala que pese a que la sentencia expresa y formalmente se funda en la citada norma, del tenor de la misma surge que en realidad se está pensando en lo dispuesto por el art. 40 inc. 2 y en su remisión el art. 46 nral. 11 del C.P., que contempla los casos de ofensas inferidas por provocación y retorsión. Afirma que tal confusión permite impugnar el fundamento jurídico de la sentencia por cuanto las situaciones contempladas por esas normas son muy diferentes.-

A juicio de quienes forman la voluntad para emitir este pronunciamiento, de autos surgen claramente acreditados los hechos en los que se funda la denuncia de difamación; han resultado probados y son imputables al denunciado, por lo que corresponde como lo indicó el Ministerio Público, una decisión de condena. Y como ello no fue indicado en el fallo apelado, el Tribunal debe corregir esa omisión.-

En efecto, las expresiones vertidas por el Sr. José Baudean el día 2 de marzo de 2002 en la audición emitida por CX 10 Radio Continente en el programa «De Oriental a Oriental», conducido por el Sr. Leandro Olivera, en las que se atribuyó al denunciante la conducta de haberse apropiado ilícitamente de dinero perteneciente a exiliados uruguayos en México, encarta típicamente en la figura penal por la que se le denuncia. En la oportunidad expresó: «Tengo amigos de la infancia que dicen que este hombre los estafó en México. El gobierno mexicano les daba un dinero para subsistir y éste se robaba la plata, y que había entrado además como agente de un gobierno extranjero».-

La Sala considera que la conducta del causante encarta típicamente en la descripción de la figura penal Difamación edictada en el art. 333 del C.P., que en el subespecie se materializó a través de un medio de comunicación (art. 19 y 26 Ley 16.099), lo que configura una agravatoria específica.-

Y como enseña CAMAÑO ROSA (L.J.U. T.51 Doc. pág. 5) no importa que el hecho sea imaginario, con tal que aparezca como verosímil. Pretendiendo aclarar el punto nuestro texto agrega: «… que si fuere cierto…» para comprender, dice el autor citado, un hecho falso pero posible.-

Sin perjuicio de ello, de la instrucción de esta causa no surgen probados los hechos que le fueran atribuidos al denunciante. Incluso hay referencias de que tales exiliados no recibían dinero del gobierno mexicano. Y también surge claramente acreditado que el Sr. Baudean se hizo eco de rumores y de comentarios efectuados por amigos suyos en el sentido de que Fasano había estafado a estos últimos. Sin embargo el denunciado no acreditó esos hechos y a pesar de ello efectuó tales comentarios en una emisión radial.-

De modo que, como señalamos anteriormente la conducta desarrollada por José Agustín Baudean al vertir las referidas expresiones en un medio de comunicación, queda atrapada en el delito de Difamación (art. 333 C.P.).-

El bien jurídico tutelado en esta figura es el honor, considerado en su aspecto objetivo. Esto es, como valoración social, colectiva respecto de la honorabilidad de determinada persona; «el honor, la rectitud y el decoro que la ley tutela no es el que subjetivamente valora el agraviado, sino aquél que la sociedad en su estimación colectiva considera acorde con el momento histórico y cultural que se vive, permanentemente cambiante e incluso, a veces contradictorio». Ese sentimiento de honor, dice BAYARDO, no puede adecuarse a una expresión media universal por cuanto se alimenta de todos los influjos particulares del grupo, esfera en la que vive el individuo titular del honor (Cfm. «Derecho Penal Uruguayo». T.VIII pág. 251-260).-

Sin embargo, este derecho que está plasmado como un principio de rango constitucional, está recogido también en los Pactos Internacionales a los que ha adherido nuestro país, a saber: la Declaración Universal de Derechos Humanos de la O.N.U. que en su art. 12 reconoce:«Nadie podrá ser objeto de ataque a su honor o reputación»; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica, que en su art. 11 establece: «Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad, nadie puede ser objeto de ataques ilegales a su honra, reputación y toda persona tiene derecho a la protección contra esos ataques».-

Moderna doctrina como la de IGNACIO BERDUGO GOMEZ («Honor y libertad de expresión») ha pretendido anteponer o hacer prevalecer el supuesto interés social de la información por sobre el derecho del honor. Sin embargo esta posición, a la que adhirieron algunos magistrados nacionales, ha sido desechada por relevante jurisprudencia; en ese sentido puede mencionarse la sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 18 del 18/3/92 redactada por el Dr. Nelson García Otero. En la misma posición habrá de destacarse una Vista del Dr. Miguel Langón –siendo Fiscal Letrado Nacional en lo Penal de 4º Turno– publicada en INUDEP Año IX Nº 12. El reconocido catedrático de Derecho Penal aludiendo al art. 7 de nuestro texto constitucional dijo: «El honor es un derecho individual, pertenece al ser humano y existe antes de ser declarado o reconocido por el legislador o el constituyente. Son derechos naturales del hombre anteriores a la Constitución y a la Ley, como también lo consagra el art. 72 de nuestra Carta Constitucional que recepcionó el ius naturalismo judeo cristiano occidental».-

IV) En cuanto al análisis de la figura penal imputada en demanda acusatoria se observa que el sentenciante, en una insólita decisión sin apoyo legal alguno, falló sin condenar ni absolver, contrariamente a la normativa procesal aplicable (art. 245 lit. 4
del C.P.P.). Véase que se limitó a conceder el perdón judicial del delito de difamación imputado, declarando la extinción del mismo con la consiguiente libertad definitiva del reo. Fallo éste que la Sala por unanimidad de sus miembros habrá de revocar.

En ese sentido, como se expresó anteriormente, el denunciado incurrió con su quehacer en la conducta típica edictada en el art. 333 del C.P.: «El que ante varias personas reunidas o separadas, pero de tal manera que pueda difundirse su versión, le atribuyere a una persona un hecho determinado, que si fuere cierto, pudiera dar lugar contra ella a un procedimiento penal o disciplinario o exponerla al odio o al desprecio público…» Corresponde entonces hacer un somero análisis de la misma.-

Como señala CAMAÑO ROSA (LJU T. 51 Sec. Doc. págs. 1 a 19) «Atribuir» significa imputar algo, y en este caso un«hecho», o sea toda acción u omisión imputables a la voluntad del ofendido.

El Dr. S. ROMPANI por su parte dice que: «Atribuir» es achacar, imputar, es aplicar, a veces sin conocimiento seguro, hechos o cualidades a alguna persona o cosa. Cuando esta cosa, aplicación, señal, asignación o cualidad es achacada o imputada por medios aptos para acarrear odio o desprecio público y en forma de que pueda difundirse o propagarse, ese acto así cometido es un delito y ese delito es difamación». (Cfm. «Delitos de Difamación e Injuria», pág. 70).-

En el subespecie el encausado atribuyó al denunciante la conducta de haberse apropiado de dinero perteneciente a exiliados uruguayos en México, dineros que provenían del gobierno de aquel país. Expresó que los estafó (fs. 30 vto.). No importa para la atribución afirmar que «algunos de ellos –amigos de la infancia– dicen que este hombre los estafó en México, que el gobierno mexicano les daba un dinero para subsistir y éste se robaba la mitad de la plata…»

Pero ese hecho que se imputa a una persona, como elemento condicionante del precepto, reclama que sea ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la versión.

En el caso de autos, no puede dudarse acerca de su propalación, en tanto tales manifestaciones fueron hechas en un programa radial. Y si bien tales expresiones, por razones obvias, en la actualidad no podrían exponer al ofendido a un procedimiento penal o disciplinario, podría en cambio configurar la otra hipótesis prevista en la norma, esto es, «exponerlo al odio o al desprecio público».-

Como dice ROMPANI, es imposible en una definición conceptualizar el o los hechos que pueden ocasionar el odio o el desprecio público de una persona.«El odio público puede, por ejemplo, estallar contra el que es acusado de haber traicionado a la patria, de ser un espía del extranjero en daño de su país, etc. El desprecio público puede alcanzar a quien se hace reo de un delito de aquellos que antaño tenían carácter infamante: prevaricación, peculado, hurto, estafa, fraude, extorsión, secuestro y aquellos otros que vale más callar». (Cfm. ob. cit. pág. 95).-

V) En cuanto al otorgamiento del perdón judicial y su formulación en el fallo.- En primer lugar habrá de señalarse la incorrección de la sentencia en la medida que omite formular la condena y va directamente al otorgamiento del perdón judicial. Pero además el decisor de primer grado con mínimo rigor jurídico, mezcló las disposiciones del art. 40 (inc. 1 y 2) y las del art. 127 del C.P., estableciendo la aplicación del perdón judicial y declarando la extinción del delito. Como señala relevante doctrina, –podría decirse unánime– y como lo señaló el letrado del denunciante, el art. 127 ha sido expulsado de nuestra legislación, desde hace más de 50 años por incoherente. Véase que desconoce la esencia del instituto del perdón judicial, que es una forma de exoneración de condena y no de extinción del delito. De manera que a pesar de su ubicación en el C.P. el art. 127 regula un instituto que extingue la pena y no el delito (Cfm. BAYARDO T. III Pág. 272). En el caso de aplicación de la citada norma el juzgador debe pronunciarse sobre la condena y luego, por las razones que deberá explicar le exonera de castigo.-

Como explica IRURETA GOYENA en sus Notas (art. 127) el perdón judicial fue incluido en el C.P. como una suerte de «experiencia de laboratorio», ya que el propio Codificador reconoce el carácter polémico del instituto. Acotado a los casos que legisla, entre los cuales se encuentra el art. 40, es una facultad que el Juez ejerce a su arbitrio, si cree que con ello contribuye a reestablecer la paz social quebrada por el hecho delictivo.

En la legislación comparada, esta forma de perdón es mucho más restringida. En Argentina por ejemplo, sólo puede ser otorgado en los delitos de acción privada y el que lo concede no es el juez sino el ofendido. (SOLER T. II págs. 463 y 464). En Italia, sólo se aplica a los menores de edad (MAGGIORE, T. III págs. 381 – 382), y su regulación lo aproxima más a una suspensión condicional de la pena que a una verdadera causa de extinción. Por su parte el Código Penal brasileño regula el perdón judicial como forma de extinción de la punibilidad «en las causas previstas en la ley» (art. 107 lit. IX) y sólo se aclara que la sentencia que lo conceda no será considerada a los efectos de la reincidencia (art. 120), con lo cual afirma su condición de instituto que exitingue la pena pero no el delito. El Código Penal español admite que, en los casos que la ley así lo establezca, una vez pronunciada la sentencia de condena, el ofendido por el delito (no se limita a la acción privada como en la Argentina) puede otorgar el perdón, y el Tribunal así deberá reconocerlo (art. 130 Nº 4).

Con estos antecedentes se impone concluir que la exoneración de pena por esta vía constituye una circunstancia excepcional y por ello mismo debe aplicarse estrictamente a los casos regulados por la norma.

En autos se convoca el art. 40 inc. 1 que refiere a lo que podríamos llamar ofensas reactivas a otra ofensa. En el caso que se juzga, objetivamente no puede dudarse, como el propio encausado lo dice, que si Fasano no hubiera publicado su fotografía en el diario La República tildándolo de «torturador», Baudean no habría dicho lo que dijo en el programa radial. Esto significa que sus ofensas –que realmente lo son– responden a una ofensa anterior –que también lo fue– proveniente del mencionado diario. Y es del caso señalar acá que no es compartible la tesis del denunciante en cuanto pretende dividir la responsabilidad entre Redactor responsable y Director, etc. No puede caber duda que la figura principal y cabeza visible de «La República» es Federico Fasano, así como es quien decide los titulares de primera plana. De manera que el primer ofensor es Fasano y el ofensor respondente es Baudean, existiendo correspondencia entre ambas acciones ofensivas.

En su origen el «jus retorquendi» suponía que la segunda ofensa fuera casi inmediata a la primera, por cuanto la situación de hecho que visualizaba el legislador era la de los dos sujetos que peleaban o discutían de manera presencial (BAYARDO T. II pág. 224). Por ello, en aras de la paz social y tratándose de bienes jurídicos más privados que públicos, el juez podía manejar el perdón como forma de restablecer el equilibrio.

Para los casos en que no existiera la simultánea presencia de los mutuos ofensores, IRURETA estableció que se aplicara el art. 46 nral. 11 (provocación). Por tanto, debe establecerse si la conducta de Baudean respondió a un impulso colérico bajo estado de intensa emoción o actuó provocado por una gran desventura.

A cri
terio del Tribunal no se da el primer caso porque transcurrió demasiado tiempo entre la ofensa de Fasano y la audición radial en que participó Baudean, lo que impide referir a un acto impulsivo. Máxime porque el denunciado dijo haber hablado con amigos de ese tema, lo que pone de manifiesto que hubo una etapa de reflexión, que no se compadece con el impulso colérico.

En cuanto a su estado emocional, cabe admitir que, en su condición de militar, debe haberse sentido profundamente conmocionado por atribuírsele la condición de torturador. Si bien no probó formalmente que su familia se viera afectada por la publicación de «La República», es razonable aceptar que padeció un intenso estado emocional. Pero, su conducta al verter tales expresiones no parecen haber respondido a ese estado emocional, sino a su propia disciplina militar, que lo lleva a responder los agravios recibidos. Como él mismo lo manifestó en audiencia «… ahí aprendí a defender y atacar y cuando somos atacados debemos contraatacar…» (fs. 156).

Por todo ello es que, a juicio de la Sala, la situación de autos no estaría comprendida en ninguna de las hipótesis de perdón judicial que regula el Código Penal.

VI) En otro orden, la Sala habrá de amparar el agravio relativo a la omisión de ordenar la publicación de la sentencia en caso de condena, como la que habrá de disponerse, conforme a lo establecido en el art. 31 de la ley 16.099.

VII) Por último, considera la Sala que se dan en la especie las circunstancias previstas en el art. 126 del C. Penal, en cuanto a la naturaleza del ilícito imputado y la pena que habrá de imponerse, los antecedentes del encausado y el pronóstico que puede formularse en relación a futuras infracciones a la ley penal por parte del mismo. En consecuencia, estándose a la opción que en tal sentido pueda formular el condenado, corresponderá disponer el mencionado sucedáneo del efectivo cumplimiento de la pena, del cual podrá derivarse la extinción del delito.

Por estos fundamentos el Tribunal

 

FALLA:

Revocando la sentencia apelada y, en su lugar, condénase a José Agustín Baudean como autor responsable de un delito de Difamación, a la pena de cinco meses de prisión, la que se le suspende condicionalmente, si optare por ese beneficio.

Dispónese la difusión de esta sentencia en el medio donde se manifestaron los dichos penalmente relevantes.

Y devuélvase.

 

DR. EDUARDO LOMBARDI – MINISTRO

AMELIA MILKA NUÑEZ – MINISTRA

DR. JORGE RUIBAL PINO – MINISTRO

DRA. MARGARITA ECHENIQUE – SECRETARIA