Tribunal se pronunciará en mayo sobre apelación interpuesta por Fasano

Ayer los ministros del Tribunal de segunda instancia Eduardo Lombardi, Milka Núñez y Jorge Ruibal Pino, escucharon a las partes. En primer lugar la defensa de Fasano a cargo del doctor Carlos Uriarte, en un extenso dictamen expresó sus agravios respecto a la sentencia del juez Penal Roberto Timbal, quien siguió el consejo del fiscal Carlos García Altolaguirre (procesado con prisión por coimas y uso indebido de información reservada) y otorgó el perdón judicial a Baudean. Posteriormente la defensa de Baudean a cargo del doctor Rafael Ravera, coincidió con la posición del fiscal García Altolaguirre respecto al perdón judicial y consideró que la apelación es improcedente porque Fasano no es parte en el proceso.

La fiscal Mónica Ferrero, subrogando al procesado Carlos García Altolaguirre, discrepó con Ravera y sostuvo que Fasano tiene legitimación para apelar, agregó que según lo establece el Ministerio Público ella no puede apartarse del dictamen de García Altolaguirre.

Un vaticinio cumplido

Para el abogado de Fasano, doctor Carlos Uriarte, «cobra toda su trascendencia un insólito pasaje de la sentencia Nº 7 del TAP 1º Turno, de fecha 4 de febrero de 2003, cuando ordena al decisor de primer grado a que se pronuncie «sobre si debe o no continuar conociendo del presente expediente». Obviamente, el a quo se pronunció tácitamente y continuó actuando en estos autos, como asimismo lo hizo el representante del Ministerio Público. Al parecer la recomendación del Tribunal no logró conmover la sensibilidad funcional de los magistrados actuantes.

Tengo la impresión que el Tribunal entendía que dichos magistrados no ofrecían garantías en este caso, habida cuenta de la forma en que trataron la admisión de la denuncia.

El velado vaticinio del Superior se cumplió. Se permutó caducidad de la acción por ausencia de prueba en las amenazas, y perdón judicial en la difamación. Se dio por probado lo que no está probado. Se administró tortuosamente la doctrina y se usó erróneamente el derecho positivo. Se ocultó al público el contenido de la sentencia.

El designio oculto detrás de esta hojarasca era que el denunciado no debía ser juzgado por los delitos de amenazas y difamación. Ello no implica, por cierto, ningún reproche de venalidad, aunque sí se reprocha una actitud que a la postre no tiene fundamento jurídico».

Por ello solicita que se revoque la sentencia en cuanto desecha el delito de amenazas, y, previa vista al Ministerio Público, se disponga acerca de sobreseimiento, absolución y/o condena del mismo; se revoque la sentencia impugnada en cuanto concede el perdón judicial al denunciado, declara la extinción del delito y no hace lugar a la difusión gratuita de la sentencia; se condene al denunciado, en los términos solicitados por el representante del Ministerio Público, esto es, por la autoría responsable de un delito de difamación, agravada por la circunstancia de haberse cometido a través de un medio de comunicación (artículos 1, 3, 18, 20, 60, y 333 del Código Penal y 26 y 28 de la Ley 16.099), a la pena de cinco meses de prisión.

Uriarte expresa que su escrito introductorio incluía una denuncia por el delito de amenazas, debido a las manifestaciones radiales de Baudean: «También a aquellos que se ofrecen para otras cosas les agradezco en el alma, pero les repito que la característica del Ejército, es la disciplina», pero que si bien la acusación fiscal reconoce que la interpretación de esas palabras como amenazas es «una de las posibles», la sentencia concluye las amenazas no resultaron probadas. Para Uriarte el fiscal no indagó si hubo amenazas y le bastó sólo con una explicación dada por Baudean

El delito de difamación

Con respecto al delito de difamación, Uriarte entiende que la sentencia carece de sustento en orden a la prueba de los hechos que la fundamentan; que es inaplicable al caso la causal de impunidad, «a lo que se suma su desprolijidad jurídica y doctrinaria, que en definitiva pone en crisis el fundamento jurídico de la sentencia; la impugnación se basa además en la improcedencia de la aplicación del artículo 127 del Código Penal y en la negativa a ordenar la publicación de la sentencia de autos».

Para el abogado la sentencia da por probados hechos a circunstancias meramente declaradas por Baudean, como que se encontrara impedido de iniciar acciones legales o judiciales para defenderse por disciplina ni que los mandos militares no autorizaran emprender ese tipo de acciones. «En consecuencia, existe una sobrevaloración de la veracidad de las declaraciones del denunciado, incompatible con la trascendencia y excepcionalidad de la causa argumentada en autos para excluir la pena, y, más aún, declarar la extinción del delito.

La pobreza fáctica de la sentencia la hace pasible de ser revocada.

La sentencia reconoce en los dichos del denunciado un delito de difamación, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, por lo que a fortiori reconoce la existencia de un agravio al honor; parece entonces absolutamente desajustado y desproporcionado conceder el perdón judicial sin prueba mínima suficiente que lo sustente».

Uriarte también considera improcedente la aplicación de la causal de impunidad prevista en el artículo 40 inciso 1º del Código Penal, agrega que no existe en el caso la simetría entre ofensas recíprocas. La orden de los mandos

«La sentencia afirma con ligereza que las expresiones alusivas al denunciado, utilizadas en el ejemplar del diario «La República» del día 25 de febrero, constituyen «términos difamantes u ofensivos» hacia el mismo. No es lo mismo una ofensa que una difamación. La primera constituye un género y la segunda una especie particularmente grave dentro del género. Nadie puede concluir sin previo juicio que «La República» difamó. En cuanto a la presunta ofensa, la misma tiene que ponderarse, también en un proceso específico, en contradictorio, y contrastarse con la libertad de expresión, el derecho a informar, el derecho a ser informado, y todo lo que ello conlleva. Es por esta razón que resulta particularmente grave que el denunciado no haya concurrido a la Justicia, por las vías correspondientes, para hacer valer sus derechos. Y resulta tanto más grave como ya lo he dicho, que se fundamente esa renuencia en una presunta orden de los mandos, que no resulta probada en autos, y acerca de la cual ni siquiera se afirma que sea un hecho notorio. Precisamente de autos surge que la orden de los mandos no es un hecho notorio por cuanto el denunciado tuvo que recordarles «a aquellos que se ofrecen para otras cosas», esto es  según su propia declaración  aquellos que le ofrecieron iniciar una acción judicial conjunta contra el director del diario «La República», que tenía órdenes de no ejercerlas», asevera Uriarte.

Entrenamiento militar

Sostiene Uriarte que la sentencia impugnada no pondera adecuadamente un dato particularmente significativo de las declaraciones del denunciado. «En efecto, la sentencia dice que al haberse publicado el nombre y fotografía del denunciado, llamándosele «uno de los jefes de la tortura», ello «influyó en su ánimo cuando realizó los hechos típicos de su conducta delictiva». De esta forma el a quo, al igual que el Ministerio Público y la defensa, establecen una relación causal entre la publicación de referencia, la afectación emocional del denunciado (indignación) y sus dichos agraviantes. Esta relación causal, por demás lineal y simplista, no tiene presente que entre la publicación y la ofensa media un entrenamiento militar que lo lleva ineluctablemente a contraatacar cuando es atacado. A fs. 156 declara que en el Ejército «aprendí a defe
nder y a atacar y cuando somos atacados debemos contraatacar».

Quiere decir que la presunta retorsión de autos tiene un inconfundible matiz de disciplina y soberbia militar, que hace evadir la situación del marco del artículo 40, incisos 1º y 2º, del Código Penal. No es que el denunciado haya obrado «bajo el impulso de la cólera… o en estado de intensa emoción determinada por una gran desventura», como lo requieren estas normas, sino que actúa contraatacando por entrenamiento militar. Si está entrenado para contraatacar su conducta es absolutamente fría, calculada, meditada, según lo sugieren sus cuarenta años en el Ejército, según su propio relato».

Señala Uriarte que «la sentencia me agravia porque declara la extinción del delito, fundándose en una cita literal del artículo 127 del Código Penal, sin sustento doctrinario alguno. La doctrina que cita, precisamente, inhabilita al juez a quo a declarar extinguido el delito (…) Es más, de estarnos estrictamente a los términos de la sentencia en cuanto a que los causales de impunidad del artículo 40 ameritan la extinción del delito, no sólo entraría en crisis la construcción dogmática jurídica mayoritaria, sino que además estaríamos ante un hecho sumamente curioso, pues habría que admitir que cuando el fiscal pidió la extinción del delito, en realidad solicitó el sobreseimiento (artículo 236, numeral 3, del Código del Proceso Penal)».

Respecto al uso de la doctrina, Uriarte afirma: «Me agravia en este caso, la carencia de fundamentos de la sentencia impugnada porque no abunda en los criterios que ameritan la recepción o descarte de doctrina. Insisto: es ostensible su carencia de fundamentos jurídicos, que la hacen pasible de ser revocada». También le agravia la sentencia que considera que Baudean no es peligroso, no porque no lo haya declarado al denunciado como sujeto peligroso, «sino porque con ello evita explicar las razones de política criminal que justifican la causa de impunidad que invoca».

La peligrosidad y la proporcionalidad de la ofensa

«En cuanto, a la peligrosidad ya me he extendido acerca de la ausencia de elementos de juicio para juzgar al respecto. Y, realmente, no se perciben razones de política criminal que amparen el fallo, sino todo lo contrario. La filosofía de la sentencia es reprobable desde el punto de vista político criminal porque impide que las cuestiones inherentes a los hechos de tortura se ventilen en las vías que corresponden. Cualquier torturador podrá decir lo que quiera acerca de sus denunciantes porque se sabe amparado en una presunta resolución de sus mandos que le impide concurrir a las vías correspondientes, tanto más, como en el caso cuando la Justicia no le exige prueba al respecto. Cualquier torturador puede decir lo que quiera acerca de sus denunciantes porque será perdonado. No sería una buena señal del Poder Judicial. ¿Cual es la lógica de todo esto? Es la lógica de la impunidad, que en su base prohíbe hablar de ella».

Respecto a la proporcionalidad entre la ofensa de Baudean y el contenido de la publicación de LA REPUBLICA, Uriarte se pregunta «¿A quién se le puede ocurrir que una presunta ofensa por un presunto delito de apropiación indebida o estafa es desproporcionado (en más) con la presunta ofensa por hechos de tortura?», existiendo una ostensible desproporción entre la base de datos con que LA REPUBLICA informó sobre Baudean y la base de datos con la que éste arremetió contra el honor de Fasano.

«En consecuencia, si alguna desproporción existe esta es la seriedad de la información del diario «La República» con las disparatadas ofensas del denunciado».

La defensa de Baudean

El abogado de Baudean consideró que es improcedente la apelación porque Fasano no es parte en el proceso, por lo que solicitó que se dé por cosa juzgada la sentencia de primera instancia del juez Roberto Timbal.

Ravera planteó dos puntos, uno formal y otro de fondo.

A su entender Fasano tiene falta de legitimación para interponer la apelación, porque las partes son el Ministerio Público y el denunciado, no el denunciante. Según el profesional esta segunda etapa del juicio es improcedente, porque está expuesta por alguien que no es parte del proceso.

Añadió Ravera que hubo prueba presentada por el denunciante, otra presentada por la sede judicial actuante y eso llevó al fiscal a entender que hubo ofensas recíprocas, además que la nota de LA REPUBLICA en que aparece la foto de Baudean no es el objeto del litigio sino una prueba para mejor proveer.

La posición de la Fiscalía

La fiscal Mónica Ferrero sostuvo que existe legitimación activa de parte de Fasano para apelar la sentencia de primera instancia y citó jurisprudencia en ese sentido. Añadió que el Ministerio Público establece que lo actuado por un fiscal no puede ser modificado o revocado por otro, por lo que ella no puede apartarse del dictamen del fiscal García Altolaguirre.

Respecto a la acusación por amenazas, Ferrero señaló que si el tema no fue citado en el fallo es porque esos extremos no se consideraron probados y a su entender ello excluye el pronunciamiento de los ministros del Tribunal. *