EN EL INTERES SUPERIOR DE NIÑAS Y NIÑOS

En los últimos días, Uruguay ocupó los titulares de muchos medios de comunicación del mundo por haberse convertido en el primer país de América Latina en habilitar legalmente la adopción de niñas, niños y adolescentes por parte de parejas homosexuales.

No fue la intención principal de la ley que modifica disposiciones relativas a la adopción del Código de la Niñez y la Adolescencia, pero es consecuencia jurídica de su interrelacionamiento con la Ley de Unión Concubinaria sancionada en 2008.

Sin desmerecer el logro en materia de reconocimiento de derechos humanos de la diversidad sexual, es del caso observar que la manipulación mediática del debate previo y aún del posterior en torno a la novedad legislativa, hizo que se perdiera una excelente oportunidad para abordar seriamente un tema por demás sensible: la protección del interés superior de niñez y adolescencia a tener una familia que vele por sus necesidades materiales y afectivas, para lo cual la orientación sexual de los responsables adultos no parece ser lo más relevante.

La ley que modifica disposiciones del Código de la Niñez y la Adolescencia, que terminara de aprobar el Senado el pasado 9 de setiembre con votos frentistas y de dos legisladores colorados presentes en sala (Hierro y Máspoli) y con la oposición nacionalista, responde a los siguientes principios orientadores:

a)    Que no sea derivado en adopción ningún niño, niña o adolescente al que la familia de origen esté dispuesta a proteger y criar, aun cuando carezca de medios económicos para ello.

b)    Que se acoten lo más posible los plazos en los que dichos niños, niñas y adolescentes queden privados del cuidado familiar.

c)    Que infantes y adolescentes, sus progenitores y la familia ampliada sean informados adecuadamente del alcance de la decisión de adopción y escuchados por el tribunal correspondiente antes de tomar una decisión.

d)    Que el Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay (INAU) y el Poder Judicial ejerzan controles más efectivos sobre todo el proceso de adopción.

e)    Que sea un servicio profesional y especializado el que determine la aptitud para la adopción y la o las personas a quienes se les confiará un hijo o hija adoptado, siguiendo parámetros técnicos y criterios objetivos.

Estas reservas apuntan a compatibilizar las prácticas institucionales con los nuevos marcos éticos consagrados por la legislación internacional en materia de derechos humanos.

ADOPCIONES PLENAS Y NO DISCRIMINATORIAS

En tal sentido hay que recordar que hasta la modificación legislativa que se comenta, convivieron en Uruguay dos formas de adopción: la legitimación adoptiva vigente desde 1945 y reservada a parejas unidas en matrimonio y la adopción simple habilitada para personas mayores de 25 años, cualquiera fuera su estado civil

La primera suponía la destrucción de toda huella de la identidad del niño o niña adoptado, creando una ficción legal conforme a la cual éstos aparecían como hijos engendrados por el matrimonio adoptante.

La segunda, ejercible a título individual, implicaba limitaciones en los derechos de la persona adoptada, ya que las relaciones jurídicas quedaban limitadas a adoptante y adoptado sin extenderse a sus respectivas familias.

Ambas formas, que sobrevivieron en el Código de la Niñez y la Adolescencia aprobado en 2004, fueron sustituidas ahora por la adopción plena, que concede a las y los adoptados todos los derechos en el ámbito de la familia de inserción, se traten los adoptantes de personas individuales o de parejas unidas por matrimonio o concubinato con más de cuatro años de convivencia efectiva.

Precisamente y en tanto la ley no distingue, este es el punto del que se deriva la posibilidad de adopción por parte de parejas del mismo sexo, excluidas del matrimonio pero incluidas por la Ley Nro. 18.246 en la Unión Concubinaria que regula, y tampoco excluidas de la convivencia de hecho que puede ser constitutiva de concubinato a secas. La resistencia a la adopción por parte de personas homosexuales, protagonizada principalmente por la Iglesia Católica y los partidos tradicionales, no se agotó con la sanción de la reforma legislativa. Ante el hueco jurídico consumado, hoy se buscan argumentos para invalidar el derecho a partir de supuestas contradicciones entre las referencias legislativas.

Por el momento, y sin perjuicio de las interpretaciones que corresponda realizar al Poder Judicial, parece la más sensata de las respuestas la brindada por el diputado Jorge Orrico, en el sentido de que tanto el concubinato simple (uniones de hecho no reguladas por la Ley 18.246) como las uniones concubinarias que dicha ley consagra, habilitan el acceso a la adopción tanto si se trata de parejas heterosexuales como homosexuales, aunque las probanzas son distintas: en el primer caso, hay que acreditar al menos cuatro años de convivencia; en el segundo sólo el reconocimiento judicial del vínculo que por definición implica convivencia mínima de cinco años que suponga ?una relación afectiva de índole sexual, de carácter exclusiva, singular, estable y permanente?.

 

PRACTICAS ERRADICADAS

A partir de la nueva ley, quedan prohibidas algunas prácticas muy usuales en nuestro medio, como la llamada ?guarda puesta? que remite a la familia constituida de hecho, sin control estatal, que recurre luego a la justicia para que homologue y legitime las decisiones adoptadas por propia cuenta. También se prohíbe expresamente su habitual supuesto, que es la entrega en guarda o tenencia con fines de adopción mediante escritura pública.

Para preservar los derechos de la familia de origen, y especialmente los de la madre, se considera inválida toda decisión que la misma tome respecto del niño o niña antes de los 30 días del parto, lo que no obstruye la posibilidad de proceder a la inserción familiar provisoria de la persona recién nacida, en caso de ser necesaria.

Respondiendo al principio de acotación de los plazos de institucionalización, se prohíbe en general la de niños o niñas de menos de dos años de edad por más de 45 días y la de mayores de dos y hasta siete años por más de 90 días.

 

CONTROL DEL PROCESO

El control de todo el proceso de adopción, que incluye la selección de las y los adoptantes, se confía íntegramente al INAU, aunque será el Poder Judicial a través de la Justicia de Familia, quien determinará por sentencia la asignación definitiva siempre que considere adecuados a los aspirantes seleccionados. En caso de discrepancia entre ambas instituciones, el INAU procederá a la selección de nuevas familias adoptantes.

Esta exclusividad del INAU en la selección de las familias, que pretende dotar de las mayores garantías al proceso de inserción de niñas y niños en núcleos distintos a los de su origen, fue uno de los puntos más resistidos por la oposición política y confesional. Aún cuando la nueva ley no excluye que el INAU pueda hacer convenios con otras organizaciones sociales o no gubernamentales que tengan equipos técnicos apropiados a tal efecto.

Oír al niño, niña o adolescente, designarle un defensor y oír también a los integrantes de su familia de origen, es otra garantía del debido proceso a las que atiende el nuevo ordenamiento legal. La conservación de la historia de origen en atención a su singular importancia en la construcción de la subjetividad que determinará la identidad de las personas también es tenida en cuenta, preservándose el derecho de las personas adoptadas a consultarla cuando lo requieran, para lo que contarán con apoyo profesional.

Igual atención merece en la ley la preservación que sea posible de los vínculos con la familia de origen, lo que incluye hasta la conservación opcional de nombres y apellidos.