La Constitución y las sociedades de economía mixta

En una nota publicada en estas páginas el sábado 3 del mes en curso bajo el título «Capitales estatales y privados: enseñanzas que dejó el plebiscito», analizamos una de las dos formas previstas en el artículo 188 de la Constitución respecto a la coparticipación que pueden tener los Entes Autónomos (EA) y Servicios Descentralizados (SD) con capitales particulares. Dicha forma es la prevista en los dos primeros incisos de dicho artículo de la Carta: la inversión de capitales privados en la constitución o ampliación de EA o SD. Corresponde ahora tratar en la presente la asociación del Estado (EA o SD) en actividades industriales, agropecuarias o comerciales, de empresas formadas por aportes obreros, cooperativos o capitales privados, lograda mediante el libre consentimiento contractual entre el Estado y la empresa particular, y conforme a las condiciones que en ese acuerdo convengan ambas partes (incisos 3º y 4º del artículo 188 de la Constitución). Esta fue la forma en que la Ley 17.448 del 4 de enero de 2002, pretendió hacer regir en la asociación de Ancap con privados y que quedó sin efecto al ser aprobado por muy amplia mayoría del cuerpo electoral el recurso de referéndum interpuesto contra dicha ley, en el plebiscito del 7 de diciembre pasado.

Los incisos 3º y 4º del artículo 188 fueron incluidos en la reforma constitucional de 1967. Señalemos en primer término que llama mucho la atención que, con respecto a esta forma de coparticipación del Estado y capitales particulares, la Constitución no exige que la ley autorizante sea votada por la mayoría especial de 3/5 de miembros de cada Cámara, como exigía en los incisos 1º y 2º del mismo artículo. La Ley 17.448, pese a que fue sancionada en el Parlamento por una mayoría que no alcanzaba a los 3/5 de componentes de cada una de sus Cámaras, no era por lo tanto en este aspecto inconstitucional, como sostuvieron erróneamente algunos propulsores del voto por sí en el plebiscito del 7 de diciembre.

Sin perjuicio de esto último, la ley adolecía de otras inconstitucionalidades, numerosas y graves, como las analizadas de manera brillante y minuciosa por el profesor doctor José Aníbal Cagnoni en una ponencia que presentó en el Paraninfo universitario y fue publicada íntegramente por LA REPUBLICA poco antes del plebiscito.

Otro error cometido por algunos partidarios del voto por SI en el plebiscito del 7 de diciembre fue el de afirmar que nuestra Constitución no acepta el instituto de las sociedades de economía mixta, es decir aquellas que desde el punto de vista patrimonial están integradas por capitales del Estado y particulares, y desde el punto de vista jurídico están regidas primordialmente por el derecho privado, ya que son sociedades comerciales. Basta leer los incisos 3º y 4º del artículo 188 para convencerse de que lo previsto en ellos no es otra cosa que las sociedades de economía mixta, aunque la Constitución no utilice literalmente tal denominación. La posición que sostenía la inconstitucionalidad de las sociedades de economía mixta fue sostenida con muy buenos argumentos antes de la reforma de 1967, y fue así que se fundamentó que toda ley que autorizara la formación de dicho tipo de sociedades colidiría con la Constitución, porque aún no existían los incisos 3º y 4º del actual artículo 188 de la Carta, y ésta, además, en el primer artículo de su Sección XI («De los Entes Autónomos y de los Servicios Descentralizados») dispone que los diversos servicios del dominio industrial y comercial del Estado serán administrados por Entes Autónomos o Servicios Descentralizados; sólo se exceptúan de esta regla los servicios mencionados en el artículo siguiente: Correos y Telégrafos, Administraciones de Aduanas y Puertos y la Salud Pública, que pueden tener la forma de servicios descentralizados o de órganos de la Administración Central (Poder Ejecutivo), pero no de Entes Autónomos.

Otro tema que llama mucho la atención en el estudio de los incisos 3º y 4º del artículo 188 de la Carta es el siguiente: si bien se impone que la ley respectiva asegure la intervención del Estado en la empresa societaria, no se impide que el aporte de los capitales particulares sea superior al del Estado, ni tampoco se prohíbe que la representación de aquéllos en los órganos de la empresa predomine sobre la representación estatal. Sin duda, en los aspectos mencionados hay una incongruencia de criterios entre lo dispuesto por el artículo 188 para la asociación del Estado (EA o SD) con privados (incisos 3º y 4º) y lo que el mismo artículo había establecido para la inversión de capitales privados en la constitución o ampliación del patrimonio de EA o SD (incisos 1º y 2º). La Carta es evidentemente más benévola y permisiva con el capital privado y en perjuicio de los derechos y legítimos intereses del Estado en los incisos 3º y 4º del artículo 188, que lo que había sido en los dos primeros incisos del mismo artículo.

Esa benevolencia fue lo que permitió a la Ley 17.448 no exigir que el aporte de los privados que se asociaran con Ancap no pudiera superar al del Ente, ni que la representación de aquellos particulares en los órganos de dirección y gestión de la sociedad (directorio, presidencia de éste, gerencias, asambleas de accionistas con la única excepción de las resoluciones que se llamaban «estratégicas») no pudiera ser mayor que la de Ancap.

Por ello, asistía mucha razón a quienes impugnaban la ley cuando expresaban que ella no sólo era mala por lo que decía sino también por lo que no decía.

Lo recién expuesto nos lleva necesariamente a afirmar algo que a nuestro criterio es muy importante tener en cuenta en el futuro, cuando vuelva a legislarse sobre asociaciones relativas a los incisos 3º y 4º del artículo 188 de la Constitución. Dichas leyes a dictarse deben establecer de manera clara y expresa que en las sociedades del tipo de las recién mencionadas, el aporte de los particulares deberá ser inferior al estatal, y la representación de aquéllos en los órganos sociales de dirección y gestión también deberá ser inferior al del Estado (EA o SD).

Creemos que ésta es una de las enseñanzas más importantes para tener muy en cuenta en el futuro, que nos ha dejado el largo trámite que corrió la Ley 17.448 desde que fue propuesta por el Poder Ejecutivo hasta que el cuerpo electoral la dejó sin efecto en el recordado último plebiscito. *