Capitales estatales y privados: enseñanzas que dejó el plebiscito

Se ha dicho reiteradamente después del plebiscito del 7 de diciembre pasado que la Ley de Asociación de Ancap con privados que en esa fecha fue dejada sin efecto por el cuerpo electoral (Ley 17.448 del 4 de enero de 2002) no será replanteada a corto plazo, ni siquiera procurando modificaciones, supresiones, etc., con respecto a las normas que motivaron el amplísimo apoyo que obtuvo el recurso de referéndum interpuesto contra la citada ley.

Sin embargo, pasado un cierto tiempo puede ser conveniente y hasta absolutamente necesario estudiar un nuevo marco legislativo no sólo sobre el tema específico de Ancap sino también sobre otros análogos relativos a la coparticipación del Estado con capitales particulares. Más concretamente, procede que aclaremos desde ahora que en dicha coparticipación el Estado debe actuar por intermedio de sus Entes Autónomos o Servicios Descentralizados industriales o comerciales, ya que según el artículo 185 de la Constitución todos los servicios del dominio industrial y comercial del Estado deben ser administrados por EA o SD, con excepción de los servicios de Correos y Telégrafos, Administraciones de Aduanas y Puertos y la Salud Pública, que no pueden ser administrados por EA sino por la Administración Central (Poder Ejecutivo) o por SD (art. 186).

En relación directa con el tema central de esta nota, digamos que existen dos formas jurídicas muy distintas, una prevista en los dos primeros incisos del art. 188 de la Constitución y la otra en los incs. 3º y 4º del mismo artículo, a saber: 1) Inversión de capitales privados en la constitución o ampliación de EA o SD; 2) Asociación del Estado (EA o SD) en actividades industriales, agropecuarias o comerciales, de empresas formadas por aportes obreros, cooperativos o capitales privados, lograda mediante el libre consentimiento contractual entre el Estado y la empresa particular, y conforme a las condiciones que en ese acuerdo convengan ambas partes.

La Ley 17.448 estaba fundada en los incs. 3º y 4º del art. 188 de la Carta y no en los dos primeros incs. del mismo art. No obstante, por razones de lógica sistemática hoy trataremos la primera de las dos formas de coparticipación del Estado con capitales privados que regula la Constitución (incs. 1º y 2º de su art. 188) y nos proponemos dedicar una nota próxima a la segunda de dichas formas.

La primera de las formas aludidas proviene de la Constitución de 1934. Según la Carta (incs. 1º y 2º de su art. 188), deben cumplirse a su respecto seis condiciones:

1) La forma de coparticipación allí prevista consiste en la admisión de capitales privados en EA o SD para la constitución de éstos o para la ampliación de su patrimonio.

2) La admisión de dichos capitales particulares debe ser establecida por una ley.

3) Esta ley debe ser votada afirmativamente por un mínimo de 3/5 de los miembros de cada Cámara.

4) Además de admitir a los mencionados capitales en la constitución o ampliación del patrimonio de los EA o SD, la aludida ley debe reglamentar la intervención que pueda corresponder a los accionistas respectivos en los Consejos o Directorios de aquellos EA o SD.

5) Esta intervención de los inversores privados, en lo patrimonial, estará limitada en la ley correspondiente por la exigencia de que el aporte de los inversores recién mencionados no supere al estatal.

6) Y en lo que concierne a la representación que a los capitales particulares «pueda corresponder» (la Constitución no dice «corresponderá», de modo que dicha representación no es forzosa o ineludible) en los Consejos o Directorios de los EA o SD respectivos, también existe una limitación que la ley no puede sobrepasar: la representación mencionada no será en ningún caso superior a la del Estado.

En la forma de coparticipación del Estado y capitales privados que estamos viendo, los EA o SD respectivos mantienen su calidad de tales. La participación en ellos de capitales particulares no deriva en una forma societaria de especie alguna entre los inversores privados y los EA o SD de que se trate, forma societaria que –en el supuesto caso de existir– estaría regida predominantemente por el derecho privado, o dicho de otra forma, sería una sociedad comercial de derecho privado.

A ello debe añadirse que en las circunstancias previstas por los dos primeros incis. del art. 188 de la Carta, los EA o SD que reciben aportes de capitales particulares continúan siendo administrados por sus Consejos o Directorios y regulados primordialmente por el derecho público. O sea que siguen siendo personas de derecho público estatales, sin transformarse en sociedades de economía mixta y jurídicamente de derecho privado, cuyo patrimonio esté integrado por capitales del EA o SD de que se trate e inversiones de privados.

La única salvedad que acerca de esto hace la Constitución consiste en que en los órganos de dirección de los EA o SD respectivos puede haber una representación de los capitales particulares en ellos invertidos, pero aquélla nunca podrá ser superior a la representación del Estado.

Quizá diera lugar a alguna duda el uso del vocablo «accionistas» referido a los inversores privados en el patrimonio de un EA o SD (dicha palabra es utilizada en el 1er. inc. del art. 188). En efecto, generalmente se llama «acción» en el derecho mercantil a cada parte alícuota en que se divide el capital de determinados tipos de sociedades comerciales. ¿El empleo del vocablo «accionistas» puede apoyar una opinión según la cual la coparticipación del Estado y privados que prevén los dos primeros incisos del art. 188 origina una sociedad comercial de derecho privado? Entendemos que no, por dos razones:

1) De acuerdo con el art. 20 del Código Civil, las palabras de la ley (en este caso de la Constitución) o los pasajes de ella no pueden ser interpretados aisladamente sino dentro de su contexto general, de forma tal que ésta ilustre el sentido de cada una de las palabras o pasajes de la disposición interpretada y determine que ente todas ellas exista la debida correspondencia y armonía. Y basta la lectura de los incs. 1º y 2º del art. 188 para percibir que en ellos no se prevé absolutamente ninguna forma de asociación comercial regida por el derecho privado entre el Estado y los inversionistas particulares de que hablan dichos incisos.

2) La palabra «accionistas» (y el concepto de «acción») no están empleados en el art. 188 en su sentido más restringido, que es el que vimos más arriba, sino en su significado más amplio de título o documento acreditante y representativo de la cuantía de los aportes de particulares en la creación o ampliación del patrimonio de un EA o SD.

Podría parecer desconcertante que la Convención Nacional Constituyente de 1933-34, instalada para «legitimar» el régimen terrista, haya sido en el tema que nos ocupa más protectora del Estado en sus relaciones con el capital privado (recordar los actuales incs. 1º y 2º del art. 188 de la Carta), de lo que sería la reforma de 1966-67 al agregar en el citado art. los incs. 3º y 4º, según trataremos de ver más ampliamente en nuestra ya anunciada próxima nota. Ello se explica considerando que el gobierno surgido del golpe de estado de 1933, como dice Benjamín Nahum, «en vez de disminuir el papel del Estado en la economía, como el terrismo había prometido a los rurales, comerciantes e industriales, su papel se vio aumentado». Y en 1966, cuando el Parlamento aprobó la reforma constitucional plebiscitada en noviembre del mismo año y promulgada en 1967, ya comenzaban a soplar alguno
s vientos demonizadores del Estado que llegarían a lo que ha sido nuestra historia desde fines de la década de 1960 hasta hoy. *