La Ley de Promoción y Defensa de la Competencia a un paso de su aprobación

Este proyecto de ley constituye un avance importante respecto a la legislación existente e incorpora elementos suficientemente generales que podrán acompañar el dinamismo con que evoluciona la materia y permitirán al órgano regulador pronunciarse en la complejidad del caso a caso. Adopta el punto de vista de las políticas de control de comportamiento o de conductas y se inclina hacia el enfoque de «la regla de la razón». Se basa en la consideración de que una misma conducta puede tener efectos anticompetitivos y procompetitivos, y por lo tanto, es necesario realizar la evaluación de la misma.

El objeto «…fomentar el bienestar de los actuales y futuros consumidores y usuarios, a través de la promoción y defensa de la competencia, el estímulo a la eficiencia económica…», ubica conceptualmente la política de competencia como mecanismo para promover mercados competitivos, como instrumento para garantizar reglas de juego, colocando en el centro el bienestar de los consumidores actuales y futuros que en definitiva con su elección recompensan o no a los proveedores en función de la mejor relación calidad-precio. Hay múltiples argumentos a favor de éste objetivo: la incapacidad de los consumidores de ejercer su poder agregado en la medida que dicho poder está atomizado, la relativa carencia de información etc. Al mismo tiempo se lleva a primer plano también el bienestar de los futuros consumidores, lo que implica valorar las decisiones de innovar, investigar, invertir por parte de las firmas, porque esto puede redundar en menores precios y mejores productos mañana. Un balance entre los beneficios actuales y futuros parece necesario y el artículo primero así lo recoge.

Las conductas prohibidas en general son «el abuso de posición dominante, así como todas las prácticas, conductas o recomendaciones, individuales o concertadas, que tengan por efecto u objeto restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia en el mercado relevante…». El tema de las ganancias de eficiencia económica, la posibilidad de obtenerlas a través de formas alternativas y el beneficio a los consumidores se incorpora como principio general para valorar la legitimidad o ilegitimidad de las prácticas o conductas.

En general, las prácticas anticompetitivas pueden clasificarse como exclusorias, colusivas, ciertas restricciones verticales, conductas abusivas. Las exclusorias son conductas que implican intentos de dejar afuera a competidores. Las prácticas colusivas son acuerdos en los que una serie de empresas conciertan no competir entre ellas buscando incrementar beneficios conjuntos de todo el grupo con la consecuencia de aumentar precios y/o disminuir cantidades de producción.

De modo general los acuerdos entre empresas, no son todos negativos. Se debe contemplar las ganancias de eficiencia que producen. Diversas practicas que ex ante parecen limitar la competencia es posible que tengan su justificación y solucionen problemas. La jurisprudencia de los países que tienen años de experiencia en políticas de competencia brindan ejemplos de muchos casos en éste sentido.

No se sanciona la posición dominante, lo que se sanciona es el abuso que desde dicha posición se ejerza (esta norma está inspirada en el Art. 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea). El proyecto de ley define abuso cuando «… la o las empresas que se encuentran en tal situación (posición dominante) actúan de manera indebida, con el fin de obtener ventajas o causar perjuicios a otros, los que no hubieran sido posibles de no existir tal posición de dominio».

No se prevé un proceso de autorización previo o posterior de las operaciones de concentración, salvo en el caso extremo de un proceso de concentración que da lugar a un monopolio de hecho (art. 8). No obstante, se introduce un mecanismo de notificación que permitirá al órgano de la competencia el seguimiento de aquellas concentraciones o fusiones por encima de un determinado umbral de participación del mercado conjunto o de determinado monto de ventas anuales. La notificación opera como un alerta de que en ese sector pueden empezar a generarse conductas anticompetitivas porque se está consolidando una posición dominante. Si efectivamente hay conductas anticompetitivas o abuso de parte de esas concentraciones, el órgano de aplicación puede actuar de oficio aplicando sanciones.

Para el caso de una concentración monopólica, además de la notificación correspondiente se debe solicitar autorización al órgano de aplicación, quien deberá pronunciarse expresa o tácitamente en el término de noventa días, y para ello deberá considerar el mercado relevante, la competencia externa y las ganancias de eficiencia.

La solución que encuentra el proyecto toma en consideración las particulares características del país, la teoría económica, la jurisprudencia y legislación comparada del tratamiento de las concentraciones. Uruguay es una economía pequeña, con niveles de concentración altos en los distintos mercados, fundamentalmente por razones de eficiencia y economías de escala. Las firmas que han llegado a un proceso de concentración importante tienen capacidad de generar conductas anticompetitivas del mismo modo que aquellas firmas que conciertan acuerdos anticompetitivos sin necesidad de haber llegado a la integración total entre los involucrados.

El tratamiento de las concentraciones a nivel mundial difiere, y ha ido evolucionando en el tiempo: Ley Clayton (1914) y su modificación Celler   Kefauver (1950) en EEUU; Reglamento 4064/89 en 1989 en Europa . Actualmente se ha ido reduciendo el alcance de la prohibición de concentraciones, se fijan umbrales debajo de los cuales no se considera que las fusiones ocasionen perjuicio. En Europa hasta 1989 la política iba en el sentido de permitir la formación de firmas grandes (campeones nacionales) para que pudieran alcanzar una «masa crítica» que les permitiera ser competitivas en los mercados mundiales. En América, hay legislaciones que contienen un capítulo de concentraciones, mientras que otras no. En la actualidad hay un consenso en adoptar un esquema flexible.

En los países que no se establece un criterio separado para control de concentraciones, la calificación de competitivo o anticompetitivo es análogo a la calificación que merecen otras firmas que realizan acuerdos que no llegan a una integración total.

El proyecto define las sanciones a las conductas anticompetitivas, establece que el órgano de aplicación será desconcentrado, y delimita las competencias con los demás órganos reguladores. *

(*) Cr. Alfredo Asti. Representante Nacional y Ec. María del Carmen Peaguda. Asesora