Hugo de los Campos: Un más que polémico "privilegio"

Dentro de muy poco tiempo se producirá una cesantía masiva de cargos políticos, y de particular confianza. Legisladores, gobernantes, directores de Entes Autónomos, intendentes, e innumerables cargos de confianza, tendrán necesariamente que abandonar sus cargos ante el cambio de gobierno. Nuestras leyes acuerdan subsidios especiales, de mucha trascendencia económica a los titulares de esos cargos. El tema da origen a distintas interpretaciones y aplicaciones según sea el organismo al que pertenece el cesante, habiendo sido notoria, por ejemplo, una discrepancia en el gobierno de Lacalle entre la Cámara de Senadores presidida por el doctor Gonzalo Aguirre, y la Cámara de Diputados, presidida entonces por el doctor Sturla, que adoptaron en el punto actitudes absolutamente discrepantes sobre el derecho al subsidio. En virtud de estos antecedentes y de lo inminente de la aplicación de estas normas, LA REPUBLICA entrevistó al doctor Hugo de los Campos, especialista en la materia, docente en Cursos de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República. Esta es una síntesis de la entrevista realizada.

–¿Podría usted aclarar todas las discrepancias que han surgido con relación a los subsidios que tienen derecho a cobrar los titulares de cargos políticos y de particular confianza, cuando deben cesar en sus cargos.

–Como introducción cabe indicar que existe una normativa, tanto legal como reglamentaria, que lleva a que sobre el punto, como es bastante común en el derecho, se proclame que hay “dos bibliotecas”. No es así. El derecho tiene mucha más exactitud que la que en general para él se proclama. También digo que lo normal es que sobre un tema jurídico haya una sola biblioteca, y la otra o las otras se deban simplemente a una falta de conocimiento o de estudio sobre el tema. Dicho esto, lo primero a determinar es que el beneficio del subsidio fue creado por la Ley 15.900 del 20/10/87, en su art. 5, que estableció por un lado la creación de una causal anticipada para los titulares de esos cargos determinados requisitos, y otra, la de la posibilidad de que quienes al cesar no hubieran configurado esa causal jubilatoria especial, tengan derecho a cobrar un subsidio. Ese es el origen del tema con esta discriminación que acabo de hacer: por un lado causal anticipada beneficiando a estos cargos, y por otro la creación de un subsidio especial, siempre y cuando al cesar no configuren esa causal anticipada. El sentido de la ley es simple: si al cesar configuran esa causal, que tiene menores requisitos que las comunes, deben jubilarse, si no, cobrar por un tiempo un subsidio. Así de simple.

–Por lo que acaba de contestar esos dos institutos tienen un denominador común y es que se aplican a cargos políticos o de particular confianza, por lo que de alguna manera parece útil indicar cuáles son esos cargos.

–El denominado “cargo político”, en términos generales corresponde a órganos constitucionales de gobierno o administración, fueran o no de carácter electivo, según lo define el art. 42 de la ley 15.809 del 8/4/86. Pero en especial, para el tema que estamos tratando, el propio art. 5 de la Ley 15.809 dice que “a los fines de esta norma”, es decir, específicamente para aplicarles la misma, se consideran políticos o de particular confianza, los que fueron declarados como tales por leyes nacionales, así como otra cantidad de cargos, que indican que de los cuales los más importantes son aquellos electos directamente por el Cuerpo Electoral, es decir los legisladores, y también los miembros de la Suprema Corte de Justicia, del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, de la Corte Electoral, Directores de Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, etc.

 

Los cargos de “particular confianza”

–Surgiría de ello que la calificación de esos cargos sólo puede hacerse por ley nacional. ¿Y entonces todos los cargos de particular confianza de los gobiernos departamentales, que son declarados por esos gobiernos y no por leyes nacionales, en qué condición quedan?

–Desde el punto de vista sustancial es muy importante definir estos cargos porque son designados “libremente” y pueden ser removidos “en cualquier momento”, tal como lo expresa el art. 168 inc. 26 de la Constitución, referido a cargos nominados específicamente. Es decir, estos cargos tienen la característica de que para su designación no se necesita concurso, y para su destitución no se necesita una causa específica, sino que en uno u otro caso lo que determina la asunción del cargo y el cese es el tener “la particular confianza” del jerarca que los designa.

Ahora bien, hay que trazar una tajante diferencia entre los funcionarios de la Administración Central, en los cuales la calificación de político o de particular confianza, le corresponde sólo a la ley, aprobada por la mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara, y los funcionarios de los gobiernos departamentales, en los cuales, esta calificación sólo le corresponde a las respectivas Juntas Departamentales, con un quórum especial de tres quintos. La diferenciación está claramente establecida en los arts. 60 y 62 de la Constitución de la República.

–¿Pero qué quiere decir entonces, si hay esta diferenciación en la Constitución, que la declaración debe ser hecha por ley nacional, cuando usted acaba de contestar que eso sólo corresponde para los cargos de la Administración Central?

–La solución es sencilla. Como la primera parte del art. 5, recién indicamos que configura una nueva causal jubilatoria, y todo lo que tiene que ver con jubilaciones, es de seguridad social, esto es, sólo puede efectuarse por la ley y que tenga iniciativa del Poder Ejecutivo, la exigencia es coherente con este principio. Por lo que la solución del caso es la de que para los efectos jubilatorios, y pongo énfasis en esto porque es imprescindible la distinción, la ley nacional sólo podrá aludir a cargos de particular confianza departamentales, que estén declarados como tales por las Juntas Departamentales. Me explico, si las Juntas Departamentales, en ejercicio normal de sus competencias, al elaborar su presupuesto, crean con el quórum que he indicado, cargos políticos de particular confianza, esto tendrá el único efecto de que los titulares de esos cargos podrán ser designados y destituidos libremente por el jerarca que los designó. Es decir, que esa calificación no tendrá ningún efecto en materia jubilatoria. Son dos ámbitos absolutamente distintos. Ahora, si una ley nacional reconoce esos cargos, reitero, calificados como tales por las Juntas Departamentales, entonces, además de las características a las que aludí, esos cargos tendrán un régimen jubilatorio especial.

 

Legalidades e inconstitucionalidades

–De lo dicho parecería desprenderse que no sería correcto que una ley nacional designara un cargo como de particular confianza, ni de que una resolución de una Junta Departamental estableciera un régimen jubilatorio especial para un cargo que creara con esas características recién indicadas.

–Exactamente. Si la ley nacional hiciera lo que usted me pregunta sería inconstitucional por invadir las facultades propias de los gobiernos departamentales, y si las Juntas Departamentales le dieran beneficios jubilatorios a los cargos de particular confianza o políticos que ellas crean, estarían dictando decretos inconstitucionales, porque invadirían las competencias que le corresponden a la ley nacional.

–¿Y qué relación tienen estos aspectos con el subsidio que pueden cobrar los titulares de esos cargos cuando cesan en su función?

–Como dijimos, la Ley 15.900 estableció una causal especial y anticipada, que consiste en que entre edad y servicio los titulares de esos cargos totalicen 80 puntos necesitando siempre un mínimo de 3 años en el cumplimiento de la función. Esa es la causal con la que pueden jubilarse.

Si al cesar no configuraban esa causal anticipada, entonces la ley les da derecho a un subsidio, que equivale al 85% del cargo en actividad, y debe ser abonado por el organismo en el cual esa persona trabajaba.

–Aludió usted a un tiempo pasado, en el sentido de que podían jubilarse. ¿Por qué sucede eso?

–Ha habido modificaciones tanto en orden a la causal anticipada como al subsidio. En lo que refiere a la primera, hoy no existe. Fue derogada por la Ley 16.713 del 3/9/95, con vigencia al 1/4/96, o sea, por la ley que rige el sistema actual de pasividades. Es decir, desde el 1/4/96, no existe más la causal. Un decreto ilegal, que surgió como proyecto del propio BPS extendió unos meses la existencia de la causal, pero este punto excedería el reportaje.

En cuanto al subsidio la principal variación es la de que su duración original fue de tres años hasta que se limitó a un año, p
or Ley 16.195 del 16/7/91. A partir de la vigencia de esta ley, todo cese posterior a ella, sin configurar causal da derecho a cobrar el subsidio por el término de un año. La práctica que al respecto se sigue es absolutamente ilegal porque se tiene en cuenta para pagar tres años, o un año, no el momento en el que se genere el derecho al subsidio como recién lo indicamos, sino el momento en el que se ingresó a la función pública. Por ejemplo, a todos aquellos, comprendidos los legisladores, que ingresaron a la función pública, antes de julio de 1991, así configuren el derecho al subsidio muchos años después, se les paga durante tres años. La solución es totalmente irregular, porque una persona que ingresa a un cargo no adquiere el derecho al estatuto que en ese momento rija, sino solo tiene una “mera expectativa” de que si se mantienen los estatutos correspondientes podrá ampararse en él, pero si cambia, como en este caso que de tres se pasó a un año de subsidio, no podrá exigir un beneficio con una duración que la ley ha limitado.

 

Otra irregularidad

–¿Quiere decir a su juicio que existen muchos subsidios que se pagan por un plazo de tres años debiéndose pagar por solo un año?

–Existen y aparentemente existirán, porque esta es la práctica común que se sigue en el Uruguay. En lugar de tenerse en cuenta si el cese se produjo antes de julio de 1991, único caso en el que corresponden tres años de subsidio, se tiene en cuenta si se ingresó a la función pública antes de julio de 1991, lo que constituye no solo una flagrante irregularidad técnica, sino que adquiere especial relevancia porque en muchos casos, sobre todo el de los legisladores que no fueron reelectos, se posibilita un amparo que legalmente no existe, y el pueblo, es decir, todos nosotros, somos en definitiva los que tenemos que costear una especie de doble Parlamento, es decir, abonándose regularmente los sueldos a los representantes electos, y además, acumulando a ese egreso, otro por el 85% del total, durante tres años. Es muy significativa esta irregularidad porque condena al contribuyente, de donde salen los fondos necesarios para estos egresos, a un sacrifico económico que no tiene base legal alguna, y en tanto el ejercicio de gobierno es de 5 años, durante más de la mitad de ese período, y con el límite de ese 85% podríamos decir que se están pagando en los casos de tipificación del derecho al subsidio, dos Parlamentos, el doble de lo que corresponda a los directores de entes autónomos y servicios descentralizados, el doble a lo que corresponda a los otros cargos que he mencionado, etc.

–Siendo de tal significación económica en un tema tan sensible como son los gastos del Estado ¿se necesitaría una ley para solucionar esto?

–No, simplemente se necesitaría cumplir las leyes vigentes.

–¿Cómo puede haberse dado enormidad de casos en donde los gobiernos departamentales otorgaron derecho al subsidio, y los titulares de esos cargos los cobraron sin que ninguna ley nacional lo determinara?

–Eso es correcto porque el subsidio no es un beneficio jubilatorio. Existen muchas confusiones al respecto, pero la solución es simple, y no puede aparejar duda alguna. Fíjese que si el subsidio constituyera un beneficio jubilatorio, una ley nacional estaría estableciendo un beneficio para ser abonado por un gobierno departamental, lo que sería totalmente inconstitucional porque incidiría sobre finanzas autónomas.

–Parecería notorio el que cuando una persona se debe alejar de un cargo de estas características, le es más conveniente cobrar el subsidio que la jubilación, porque mientras la segunda tiene un tope, el subsidio no, en tanto es del 85% del cargo en actividad, monto que aumenta a lo largo del período de subsidio. ¿Esto significa que pueden optar por uno u otro beneficio?

–Jurídicamente es muy claro que no, pero nuestro orden jurídico ha creado normas que habilitan a esta conducta que solo puede ser calificada como una verdadera aberración técnica.

En primer lugar, el decreto 399 del 24/8/89 determinó que bastaba que los titulares de esos cargos no ejercieran el derecho a la jubilación, esto es, no la solicitaran, para que mientras tanto cobraran el subsidio. La ilegalidad de este decreto era tan manifiesta, que esta resolución fue derogada por otro decreto, el 169 del 4/4/90. Pero como la creatividad y la arbitrariedad del poder tiene límites muy extensos, con posterioridad, en pleno período democrático, se dictó la Ley 16.773 del 13/12/94, que contrariando toda la dogmática y principios del derecho jubilatorio, indica que la causal jubilatoria de los titulares de estos cargos se configura cuando el BPS resuelva el otorgamiento de la pasividad. Esto es un verdadero dislate, porque el Directorio del BPS cuando otorga una pasividad, simplemente declara que ese derecho preexistía, porque se habían reunido los elementos de la causal. Esta norma produjo el efecto que quería, a pesar de ser absolutamente arbitraria, porque bastaba que el titular de un cargo que se desvinculaba con causal, y que por lo tanto no tenía derecho al subsidio, no pidiera la jubilación en el BPS, para cobrar el subsidio, repito, solo se tiene derecho al subsidio si no se tiene causal pero ese artilugio legal, permitió que quienes la tenían, a su voluntad igual podían cobrarlo. También la magnitud de esta disparatada solución fue tal que la derogó la ley vigente, es decir, la Ley 16.713, pero con un agregado muy significativo y es el de que no perjudicaba los derechos adquiridos para quienes se hubieran amparado a esa disposición legal, esto es, quienes antes de la vigencia de la Ley 16.713 hubieran cesado en sus cargos, con causal, pero no hubieran pedido la jubilación y estuvieran cobrando el subsidio, mantenían el derecho al mismo.

–¿Cómo calificaría el que en el mundo de lo legal existan estas soluciones?.

–Sólo como la extralimitación del poder, que se concede privilegios a los que sólo pueden ingresar, quienes participen en este poder, quedando fuera todo el resto de la población. Son soluciones claramente violatorias del principio de igualdad de las personas ante la ley, que está establecido en el art. 8 de la Constitución, y que agrego que estatuye un derecho que a diferencia de otros, por ejemplo el derecho al trabajo a la propiedad, etc., no pueden ser limitados ni siquiera por la ley y por razones de interés general, porque esa posibilidad está en el art. 7 de la Constitución, y para los derechos que mencionamos, mientras que el principio de igualdad está en el art. 8 y no tiene ninguna excepción. La única posibilidad de hacer diferencia entre las personas es por los talentos y las virtudes según lo expresa claramente el texto constitucional, y no se ve aquí que exista ningún talento ni ninguna virtud, en quienes abusando del poder que tienen, esto es, técnicamente lo que se denomina, con desviación de poder, autoconstruyen privilegios de los que sólo ellos son usufructuarios.

–¿Cuál será a su juicio la situación con el nuevo gobierno?.

–Más que contestar eso yo diría que puedo referir a lo que debe ser la posición del nuevo gobierno: cumplir la Constitución y la ley. En lo personal no dudo que lo hará, porque si así no fuera estaría aplicando el principio inverso que ha proclamado desde siempre, que es el de que favorecerá a los más necesitados, mientras que las soluciones que comentan, favorecen en perjuicio de los más necesitados, a los más privilegiados. El tema pasa, eso sí hay que advertirlo, por tener muy claros los conceptos que he expuesto. Y no ingresar en esa zona gris, virtual, que ha ganado la mente prácticamente de casi todos, y es la de que cuando
se presenta un tema de dilucidación jurídica, pueden existir, o mejor dicho, existen siempre muchas posiciones. Reitero que no es así. Y que este principio esconde muchas veces verdaderas desviaciones de poder que se escudan ante una eventual duplicidad de opiniones, que no tienen cabida. El derecho es mucho más ciencia de lo que se le considera. No es una ciencia exacta, si es que hay alguna que la es, pero la certeza y la seguridad, constituyen la esencia de lo jurídico, aunque a veces ellas no son respetadas.

–¿Qué razones pudieron a su juicio imponer esas soluciones ilegítimas?

–Una puede ser la ignorancia técnica del enfoque que acabo de efectuar, y otra, simplemente a sabiendas de que se construyen privilegios irregulares, con conciencia de cierta impunidad que se tiene frente a la opinión pública, o de los propios gobernantes que carecen de un entendimiento claro de esta temática.

–¿Cuál cree usted que serían los instrumentos necesarios para que en orden a los subsidios que serán quizás miles, se cumpla la ley? ¿Habrá que legislar nuevamente sobre el tema?

–Se pude arreglar muy sencillamente con un decreto del Poder Ejecutivo en lo nacional, y una determinación del Congreso de Intendentes en lo departamental. Cada una de esas normas necesitan como sumo dos artículos. *