Batlle observó el acuerdo por "inconveniente e ilegal"; además, "lesiona" autonomía del Correo

En la observación se cuestionan cinco de las dieciocho cláusulas del acuerdo que firmaron el 3 de diciembre los integrantes de la Asociación de Diarios y Periódicos del Uruguay (Adypu) y el gerente comercial del Correo, Mario Pintos. Al respecto, el gobierno entiende que Pintos no estaba autorizado para firmar ese acuerdo, sino que lo podía hacer el presidente o el vicepresidente del organismo.

El gobierno cuestiona las cláusulas 2, 6, 8, 11 y 17 del contrato. Se afirma que no hay una estimación provisoria de la relación costo-beneficio (artículo 2); no hay cálculos de costos de la tecnología (cláusula 6); el ajuste por el 50 por ciento del IPC de la retribución a la ANC «desequilibra el contrato» (cláusula 8); la decisión de que sólo la Adypu resuelve qué medio puede integrarse al acuerdo «vulnera el principio de autonomía de la voluntad de la persona pública contratante y el derecho de igualdad de los terceros que pudieran estar interesados» (cláusula 11); y se estima que la propuesta de contratar una empresa privada se realiza con «vaguedad» y «no es de recibo ni en Derecho Administrativo, en Derecho Comercial, ni en la vida mercantil».

En el decreto se observa la «gestión administrativa del Directorio» de la ANC por el trabajo con las actas que se remitieron al Poder Ejecutivo.

Se afirma que el procedimiento observado en este caso «dificulta al extremo la labor de contralor que el Poder Ejecutivo debe cumplir» y «viola» la dispoisición que establece que las actas de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados deben remitirse al Poder Ejecutivo dentro de los días hábiles siguientes a la celebración de la sesión del Directorio».

Repercusión

Los cuestionamientos del Ejecutivo comenzaron a ser analizados por los directores Osta y Jardín, quienes apoyan el contrato, y el presidente Diego Martínez (Lista 15), que se opuso al convenio. El vicepresidente Osta dijo a LA REPUBLICA que estudia «con serenidad y detenimiento» la observación. Indicó que en la mañana de hoy –previo a la reunión del Directorio– se reunirá con la bancada de senadores del Foro Batllista para informarles sobre el tema. Fuentes del sector adelantaron que respaldarán al vicepresidente.

Senadores foristas como Pablo Millor y Ruben Correa Freitas respaldaron públicamente la actuación de Osta. Correa Freitas aseguró el lunes que la actuación de la mayoría del Directorio del Correo fue «legítima». Estos dichos provocaron malestar en el Poder Ejecutivo. «¿Cómo puede ser que un senador del partido de gobierno opine sobre una observación que todavía no leyó?», se preguntó una fuente oficial. La fuente afirmó además que si el convenio «hubiera seguido como estaba, a los diez minutos teníamos una interpelación al ministro de Educación por las irregularidades que hay en el contrato». Esta situación deja ver una nueva diferencia en la interna colorada entre el forismo y el quincismo.

Por su parte, el director herrerista, Esteban Jardín, indicó que solicitará a las gerencias respectivas que analicen las observaciones realizadas. Luego, dijo, elevará un documento a las autoridades del Partido Nacional para que estén al tanto del tema. Hasta el momento los dirigentes blancos han expresado su respaldo a Jardín.

El director dijo a LA REPUBLICA que comenzó a analizar la observación con «serenidad». Señaló que en el documento el gobierno «no analiza la situación de fondo», esto es, la posibilidad o no de distribuir periódicos, y opinó que las observaciones «son levantables».

Indicó que con respecto a las cláusulas 2ª y 6ª se solicitará información a las gerencias para ampliar la información al gobierno.

En cuanto a la cláusula que se ajustará la retribución por el 50 por ciento del IPC, Jardín recordó que los salarios «están pautados por debajo» de ese índice.

Con respecto al artículo 11, referido al ingreso de nuevas publicaciones al contrato, Jardín sostuvo que lo «mejor» es que se agreguen nuevos medios. «Eso sería más rentable para el proyecto y eso lo saben todas las partes», agregó.

En cuanto al cuestionamiento de las actas, Jardín y Osta sostienen que es responsabilidad del presidente del organismo.

Martínez, en tanto, prefirió no hacer declaraciones hasta que no ingrese formalmente el documento al Correo. No obstante, fuentes oficiales aseguraron que el jerarca está en un todo de acuerdo con lo resuelto por Batlle y el ministro de Educación, Leonardo Guzmán.

El Directorio del Correo analizará a partir del mediodía de hoy el tema. En caso de que no acate la resolución, devolverá el documento al Poder Ejecutivo, que a su vez remitirá el tema al Senado para que tome una resolución con respecto al futuro de los integrantes del organismo. En la Cámara Alta, el Partido Nacional y el Foro Batllista respaldan la vigencia del acuerdo. En tanto, el Encuentro Progresista no tiene posición.

He aquí el texto de la observación del gobierno al contrato:

OBSERVACION DE RESOLUCION N° 30/03 DEL DIRECTORIO DE LA ADMINISTRACION NACIONAL DEL CORREO

VISTO: la Resolución 030/003 del Directorio de la Administración Nacional de Correos (A.N.C.) adoptada el 15 de enero de 2003;

RESULTANDO: que dicha Resolución dispone ratificar como plenamente válido y eficaz el contrato denominado «Acuerdo para Transporte y Entrega de Diarios y Semanarios» suscripto por el Gerente de Area Comercial Cr. Mario Pintos, en uso de atribuciones delegadas, con las Editoriales de fecha 03/12/2002;

CONSIDERANDO: I) el Poder Ejecutivo, en ejercicio de lo establecido en el inciso primero del artículo 197 de la Constitución de la República, considera ilegal e inconveniente la Resolución indicada en el Visto de la presente resolución en base a los fundamentos que se expondrán a continuación, así como la gestión del Directorio de la A.N.C. en lo que respecta a la demora en la remisión de las actas de su Directorio al Poder Ejecutivo:

II) en cuanto a la remisión de las actas se constata:

Actas sin cerrar

Solicitadas verbalmente el martes 14 de enero del presente año al Presidente del Directorio las actas correspondientes, reiterado ello por fax despachado el 20 de enero, recién el viernes 24 se reciben las actas, de las cuales se omite la número 376. Tanto la demora en la entrega de las actas solicitadas como la omisión de esta última han sido explicadas por hallarse los Directores introduciéndoles modificaciones. Tratándose de actas que datan de tiempo atrás –la número 376, omitida, dataría del 2 al 17 de diciembre de 2002, a estar a un borrador sin firma ni cierre, cuya copia se recibió el 20 de enero de 2003 a las 20:45 hs.–, el procedimiento resulta contrario a Derecho, en virtud de que:

a. las actas deben reflejar la verdad inmediata de los actos verbales que documentan;

b. si las actas no se aprueban con prontitud, se incumple el principio de que la Administración debe expresarse por escrito (arts. 27 y 28 del Decreto 500/91 de 27 de setiembre de 1991);

c. no hacerlo implica violar el deber de precisión en la expresión de toda voluntad de la Administración; y vulnera las garantías de los ciudadanos que pudieren tener interés en recurrir los actos allí asentados;

d. el procedimiento observado, además, dificulta al extremo la labor de contralor que el Poder Ejecutivo debe cumplir por imperio del art. 197 de la Constitución y viola lo establecido en el artículo 1 del Decreto 155/000 de 24 de mayo de 2000 que dispone que las Actas de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados deben remitirse al Poder Ejecutivo dentro de los 5 días hábiles siguie
ntes a la celebración de la sesión del Directorio.

Ausencia de expediente

Pedidos los antecedentes del «Acuerdo» referido en el Resultando, los mismos han llegado en forma dispersa, por no haberse formado expediente administrativo, lo cual viola formalmente el principio general –art. 30 del Decreto 500/991 de 27 de setiembre de 1991– y proyecta la consecuencia material de que no aparecen dictámenes previos, ni análisis de costos, ni exámenes de la pertinencia jurídica, la sustentación económica y la rentabilidad final de lo que se estuvo pactando.

III. en cuanto al texto del «Acuerdo»:

Se ha firmado un documento que evidencia un propósito vinculante, a pesar que el funcionario que suscribió por parte de la A.N.C. no estuvo legitimado para ello. En efecto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 7 de la Carta Orgánica de la Administración Nacional de Correos aprobada por el artículo 747 de la ley 16.736 de 5 de enero de 1996, la representación de la empresa corresponde al Presidente asistido del funcionario que a tal efecto determine el Directorio. En caso de ausencia o incapacidad o si quedare vacante el cargo de éste, las funciones del mismo serán ejercidas por el Vicepresidente. Por resolución de Directorio Nº 738/997 de 24 de junio de 1997, se delegó en el funcionario Cr. Mario Pintos la facultad de suscribir contratos comerciales previo visto bueno de la División Asesoría Jurídica de la A.N.C. Dicho visto bueno no surge recabado de los antecedentes remitidos.

Sin perjuicio de que la Administración no puede tenerse por obligada en esas condiciones –contrariamente a lo que el Directorio, aparentemente también sin expediente ni asesoramiento, resolvió por mayoría en acta 384 del 15 de enero de 2003–, es observable que se haya suscrito un instrumento en estas condiciones, incurriendo en omisiones formales que por su índole se constituyen en semilleros de recursos administrativos y pleitos cuyo costo final paga el Estado a través de sus distintos servicios, gravando así a la sociedad.

IV. en cuanto al contenido de lo acordado:

Sin examinar si la función que se proyectó cumplir integra o no los «productos postales en general», se observa especialmente los siguientes aspectos:

a.- La cláusula 2ª del «Acuerdo» no establece mínimo ni máximo de superficie de los locales mayoristas de distribución ni cantidad de personal necesario en cada uno de los Centros –no menos de ocho en Montevideo y uno en Ciudad de la Costa–, con lo cual no resulta posible tener a la vista siquiera una estimación provisoria de la relación costo-beneficio.

b.- La cláusula 6ª no aparece sustentada por signo alguno de que se haya calculado los costos de la tecnología que, según ella, la A.N.C. «se obliga» a proveer «acorde a los requerimientos del negocio» –que incluye trabajos presurosos en horarios de madrugada, también sábados y domingos.

c.- La cláusula 8ª establece que la parte fija –«el precio anual»– de la retribución a la ANC –$ 8:000.000, pagaderos en doce cuotas mensuales iguales– «se ajustará en el cincuenta por ciento de variación que haya experimentado el Indice de Precios al Consumo (I.P.C.) oficial en el semestre precedente». Desequilibra el contrato, en contra del Correo, el hecho de que la variación anual se calcule sólo por el 50 % del Indice general; y agrava ese desequilibrio que la mitad que sí se aplica no sea de la inflación del año entero sino sólo del «último semestre», lo cual significa, grosso modo, aplicar la mitad de la mitad. Ello significa que la Administración está aceptando pérdidas en la evolución del precio, lo cual es contrario, a la vez, a principios de Derecho Administrativo, de Derecho Comercial y de interés general.

d.- La cláusula 11ª establece que «la incorporación de un nuevo diario o semanario al presente acuerdo de transporte y distribución estará sujeta a la negociación y aprobación por parte de las Editoriales, las que comunicarán su decisión por escrito.» Al limitar la libre entrega de servicios de la Administración, condicionándola al consentimiento de privados –o, en el mejor de los casos, a la discusión de si los locales, tecnologías y horarios que se habilitarían especialmente para «el presente acuerdo» pueden ser compartidos por otros–, esta cláusula vulnera el principio de autonomía de la voluntad de la persona pública contratante y el derecho de igualdad de los terceros que pudieren estar interesados en compartir los actos de transporte y distribución que esté cumpliendo el servicio perteneciente al Estado.

e.- La cláusula 17ª prevé que «En un plazo de 120 días, las Editoriales incorporarán una empresa privada que acepte las bases de este acuerdo y complemente a la Administración Nacional de Correos en la ejecución del mismo.» No se establece qué porcentaje de las utilidades habrá de percibir la empresa privada ni por qué causa. No se establece qué obligaciones tendrá, qué gastos asumirá, qué relación contractual tendrá con el personal. Se está ante una promesa de contratar con tercero desconocido, cuya vaguedad no es de recibo ni en Derecho Administrativo ni en Derecho Comercial ni en la vida mercantil.

Los efectos de esta indeterminación se agravan, al convenirse que si la A.N.C. no acepta al socio desconocido que haya de proponérsele, los co-contratantes quedan en libertad de retirarse del «Acuerdo» sin pagar multa alguna y sin compensar a la Administración los costos en que a esa altura habría incurrido (contratación de locales, software, personal, etcétera). El Estado queda en inferioridad de condiciones al incluirse una cláusula potestativa en su perjuicio, a beneficio de un co-contratante, en relación a la incorporación de otra empresa privada –que de antemano no se identifica ni se conoce–, poniendo en juego la propia rentabilidad del negocio, como surge de los antecedentes y del informe del Gerente del Área Comercial, cuando establece que está «desconociéndose hasta la fecha la magnitud de ese impacto». Este tipo de situaciones no tienen asidero en el Derecho Público y resultan tan ilegales como inconvenientes. En suma, esta cláusula puede llegar a poner al Estado en una situación tal que lo obligue a aceptar una tercerización de sus servicios sin licitación de especie alguna o de lo contrario a soportar un costo que lo pagará, en una empresa que recibe subsidios del Poder Ejecutivo, la sociedad toda. Esta consecuencia, previsible en los términos del «Acuerdo», es claramente contraria a la política del Poder Ejecutivo por la cual se pretende bajar los costos del Estado, reclamo que toda la sociedad uruguaya hace suyo.

f.- Produce efectos sobre la valoración de fondo, el hecho de aparecer el «Acuerdo» firmado el día 3 de diciembre, en circunstancias que el mismo Gerente Comercial que lo firmó –o inicialó, que a los efectos es lo mismo– el 4 de diciembre habría producido un informe que lleva sello de Secretaría General que luce fecha 10 de diciembre, el cual claramente se refiere a un «borrador» o «posible acuerdo» y concluye que el negocio sería «de muy pequeño retorno… de acuerdo al riesgo comercial e institucional en que se incurre, y teniendo en consideración el costo que representa actualmente para las Editoriales la solución a dicho problema (de tres a cinco veces superior).»

La circunstancia de tratarse de contratos comerciales impone, sin duda, procedimientos ágiles; pero ni aun en Derecho privado los responsables de sociedades están eximidos de fundar las decisiones, máxime cuando consienten contratos como el que se observa: de tracto sucesivo, con plazo inicial de tres años y previsiones de renovación anual, referido a una actividad que implica organizar cuadros nue
vos y prestar servicios diferentes de los que la Administración Nacional de Correos ha cumplido hasta ahora.

Estas observaciones jurídicas alcanzan a la estructura misma del «Acuerdo».

Se formulan con independencia de entender que el mismo, tal como se documentó, es inoponible a la Administración.

Y con independencia del pleno derecho que tienen las empresas editoras de prensa a renegociar, contratar o rescindir acuerdos anteriores sobre el régimen de distribución de los medios de prensa.

ATENTO: a lo expuesto,

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA

RESUELVE

1º.- Obsérvase por ilegalidad e inconveniencia la Resolución del Directorio de la Administración Nacional de Correos Nº 030/03 de 15 de enero de 2003.

2º.- Suspéndese la aplicación de lo dispuesto en la Resolución Nº 30/03 mencionada en el numeral anterior.

3º.- Exhórtase al Directorio de la Administración Nacional de Correos a que en un plazo de diez días hábiles de la fecha de notificada la presente Resolución, deje sin efecto las Resoluciones referidas precedentemente.

4º.- Obsérvase la gestión administrativa del Directorio de la Administración Nacional de Correos por los fundamentos expuestos en el Considerando II de la presente resolución.

5º.- Comuníquese, etc.