Derecho penal: aclarando cosas oscuras

Por imperio de las circunstancias en varias de nuestras reflexiones debimos incursionar en temas puntuales sobre la Justicia y el Derecho pero, obligados por las circunstancias, comenzamos por donde no debíamos, cosa que intentaremos rectificar.

Es creencia generalizada que el derecho positivo –conjunto armónico normativo que regula la conducta individual y colectiva de una determinada sociedad– es de reciente creación.

Sin embargo, nuestros antepasados prehistóricos hacían valer sus derechos a través del mandato de los dioses, de los ancianos, del clan, tribu o parentesco. Lo cierto es que todos los integrantes de un grupo se daban las normas que obligatoriamente los regirían así como un poder sancionatorio y los respectivos castigos.

Por aquellos tiempos, tanto el dolor cuanto la injusticia causaban reacciones espontáneas –instintivas de conservación– para satisfacer el agravio sufrido a causa de una lesión, muerte o pérdida de un valor patrimonial.

Como desconocían los grados de la culpa, toda la actividad de las víctimas estaba dominada por el espíritu de venganza que podía ejercerse aun contra los familiares del ofensor. Recordemos la sanción del ojo por ojo y diente por diente (Ley del Talión; Exodo XXI) que, en definitiva, era la sanción mínima porque si la venganza era superior a la injuria sufrida, la víctima y su núcleo quedaban plenamente satisfechos.

Si el dueño de un cabalo hurtado podía recuperarlo junto a otros dos o tres animales, y, además, podía cortarle las manos al ladrón, quedaba sosegado y complacido de sí mismo.

La evolución de las ideas ha hecho desaparecer en gran medida, aunque no totalmente, el carácter vindicativo de las sanciones penales. Aun en la actualidad, los castigos no han logrado desprenderse de esa nota de venganza contra el delincuente pese a la humanización del Derecho Penal por la pregonada vía de la resocialización y el bienestar socio-económico-cultural.

Cuando se valora y sanciona a un individuo exclusivamente por las consecuencias que produjo su conducta delictiva en lugar de hacerlo, además, en función de las causas que lo motivaron, aparecen las destempladas voces reclamando prisión perpetua, tortura y ajusticiamiento. Nuestra frívola conducción política en esta materia hace largo rato que tiene agotada su iniciativa y se limita a reeditar su clásico de bolsillo de nuevos delitos y más prisión mediante adefesios jurídicos.

Si bien la pena de prisión es la más recurrida en la mayoría de los países, puede afirmarse que la misma está en plena crisis en los más avanzados, mientras nosotros –muy tarde y a contramano– extendemos generosamente los períodos de reclusión carcelaria. Mientras aquí se practica el evangelio de la represión descarnada sin obtenerse ningún fruto que no sea aumentar el número de presos y de cárceles, el derecho comparado avanza con enorme éxito en la aplicación de penas sustitutivas como el trabajo comunitario o las prohibiciones de concurrir a determinados lugares, de conducir o de ausentarse de cierto perímetro.

Naturalmente que para la aplicación eficaz de este tipo de sanciones, es imprescindible tener en cuenta numerosos presupuestos como la gravedad del delito, la personalidad del delincuente, sus antecedentes, una evaluación científica de sus posibilidades de recuperación, el entorno socio-cultural y una serie de imponderables que se valoran por parte del magistrado, el fiscal –que es el representante de la sociedad– y de la defensa del procesado.

Estos son los cuatro protagonistas (eventualmente la víctima) de un proceso penal que, actuando en un delicado equilibrio y dentro de un marco legal, determinan la pena, individualizándola o personalizándola en cada caso particular.

Para ello deben transitar un extenso camino de garantías mutuas, para la sociedad y para el infractor, que culmina en la cumbre de las decisiones imparciales y autónomas de todo magistrado de la vara penal. Es un poder discrecional pero no arbitrario, por eso, ante un error por excesiva benignidad o crueldad, existen los recursos, entre ellos el de apelación, que permite el doble examen ante un Tribunal colegiado de todo lo actuado por el Juez de primera instancia.

Los márgenes son, afortunadamente, muy amplios, así nuestro Código Penal castiga un homicidio simple con penas que pueden situarse entre los veinte meses y los doce años, según las circunstancias. Lo importante es la sujeción del juez, del fiscal y del defensor a los criterios que regulan la discrecionalidad de fijar una pena.

El verdadero problema radica antes y después de la actividad jurisdiccional. Nos explicamos: todas las violaciones de los derechos humanos se registran previo a la intervención del juez y luego de recaída la sentencia condenatoria, nunca durante la tramitación de un proceso penal.

Sobre ambos extremos volveremos oportunamente.

* Ex magistrado judicial