EL PODER REGULATORIO REIVINDICA AL ESTADO Y A LA POLITICA

Uno de los temas más arduos del problema de las entidades reguladoras ­que fijan las normas para proteger la libre competencia en beneficio del consumidor y las políticas de precios y calidad de los servicios públicos, como nuestras débiles Ursec y Ursea­ es su autonomía. En la medida que uno de los agentes regulados es el propio Estado empresario, se hace imprescindible que las entidades reguladoras gocen de autonomía plena de gestión, alejados de la influencia política que maneja al propio Estado empresario. Lo cual se puede hacer mediante un sistema de selección de Directorios reguladores con altos requerimientos técnicos, un sistema de destituciones de Directores reguladores con exigencias también muy altas y plazos de gestión de las entidades reguladoras desfasados de los tiempos de las administraciones resultantes del calendario político.

 

Los necesarios contrapesos del poder regulatorio

Se ha llegado a afirmar, pues, que el conjunto de las entidades reguladoras, autónomas entonces, pueden convertirse en un cuarto poder. Un poder donde, sin embargo, los elementos de responsabilidad sobre lo que dicho poder resuelve parecen diluirse. De hecho, la capacidad de imposición de multas, sanciones y normas, ha determinado que se hable de un Derecho Penal Administrativo o Derecho Contravencional, cuyas normas no son de carácter penal pero se han definido como de naturaleza «cuasi-penal».

Ello obliga a que, necesariamente, el Poder Judicial se adecue a la nueva realidad respecto a que su jurisdicción Contencioso-Administrativa ­la facultad de resolver en los juicios contra el Estado­ se constituye en el último recurso, en el forzoso escenario de pesos y contra pesos de las decisiones regulatorias. Es obvio que esa jurisdicción, enfocada ahora a la dinámica de lo regulatorio, no puede tener la poca agilidad que ostenta al presente. Es evidente que se debe fortalecer la jurisdicción Contencioso Administrativa en esta nueva realidad en que el universo de los derechos de los ciudadanos está cruzado de regulaciones estatales más que de empresas estatales. Cabe, incluso, hablar de una Justicia Regulatoria especializada.

 

La acción del Estado en salvaguarda de la competencia

Como se sabe, el mercado suele generar mecanismos de acumulación que saltean la competencia de manera de derivar rentas del público hacia los carteles empresarios. Para violar así la teoría de que los precios surgen de un equilibrio competitivo y son óptimos de ese equilibrio.

Contra ello, por ejemplo, en Chile se instaló a partir de 2004 un sistema nacional de competencia que contiene una Fiscalía Nacional Económica y un Tribunal de la Libre Competencia, en que el primero investiga y acusa y el segundo resuelve y sanciona. Es un modelo hoy para América Latina.

La ley establece el tipo de conductas contra la libre competencia que son pasibles de sanción. Así los abusos de posición dominante en el mercado, realizados para excluir competidores o para explotar a otras empresas y así lograr precios abusivos o depredatorios, reparto de mercado, limitaciones de la producción, licitaciones colusivas, abandono de los estándares de calidad, rezago tecnológico anti contractual, incumplimiento de las inversiones obligadas contractualmente, incumplimiento de las coberturas y penetraciones acordadas para los servicios básicos, denegación de venta o compra de bienes y servicios, ventas o contratos vinculados, imposición de barreras a la entrada de nuevas empresas a un mercado dado, acuerdos o carteles entre competidores contra la competencia, fusiones dominantes, etc.

El Tribunal de la Libre Competencia está integrado por 5 miembros, necesariamente abogados o economistas. El presidente del Tribunal es nombrado por el presidente de la República a partir de una lista de cinco personas que elabora la Suprema Corte de Justicia, previo concurso público de antecedentes, de carácter objetivo y no discriminatorio. Por el mismo sistema de concurso se nombra el resto del Tribunal. Sólo la Suprema Corte de Justicia puede destituir a los miembros del Tribunal y ello es un punto clave de la autonomía del poder regulador.

A iniciativa del fiscal Nacional Económico, el Tribunal podrá poner fin a los contratos, disolver sociedades, aplicar multas de hasta 16 millones de dólares a personas jurídicas o físicas.

El fiscal Nacional Económico, en el ejercicio de sus funciones, es independiente de todas las autoridades y tribunales ante los cuales actúe. El fiscal dispone bajo sus órdenes, además de su propio personal, de los agentes de la Policía de Investigaciones que considere necesario. Asimismo podrá requerir con carácter de obligatorio la información que sea de cualquier organismo o funcionario público.

Si uno entra en las páginas web del Tribunal (www.tdlc.cl) o de la Fiscalía (www.fne.cl) puede encontrar en estas últimas semanas, por ejemplo y entre otras, una multa de 350.000 mil dólares a la compañía eléctrica por abuso de precio en Puerto Williams (21 de agosto), una multa de 5 millones de dólares y otra de 3.5 millones de dólares a dos grandes firmas de ventas de electrodomésticos por actitudes de competencia desleal en la venta de plasmas (13 de agosto), la prohibición a las cervezas Heineken y Budweiser de establecer contratos de exclusividad con bares, restoranes, etc. (23 de julio). O antes se impidió que un par de cadenas de supermercados, Líder y Jumbo, compren otras cadenas menores con una treintena de sucursales en el país.

Pese a este verdadero sistema nacional de competencia que existe en Chile, un estudio de tres profesores universitarios (Universidad de Yale, de los Andes y de Chile), publicado hace 20 días, demuestra que en ese país, en los últimos 14 años, las 50 concesiones que maneja el Ministerio de Obras Públicas, se han renegociado promedialmente 3 veces, cada una para ajustar condiciones. Y que por esa vía se han otorgado el 25% de los 11.000 millones de dólares de inversión a las concesiones de ese Ministerio. Es decir que un 25% de lo invertido en infraestructura concesionada no ha sido el resultado de una licitación competitiva, sino de negociaciones bilaterales entre el concesionario y el Ministerio de Obras Públicas sin ser revisadas por terceros independientes. Se tomará nota de las dificultades de la labor reguladora.

 

La transparencia, la eficacia y la recuperación de la legitimidad de la acción pública

En la región han pasado un par de décadas de particular desprestigio del Estado y de la política. Los mismos suelen atribuirse a un problema de eficacia y de legitimidad por la ineficiencia y opacidad de las acciones públicas.

El proceso de regulación de la competencia y de los servicios públicos debe aportar al proceso democrático, eficacia y transparencia tales, que le permitan al Estado y a la política la recuperación de su legitimidad. Siempre, claro, que exista la capacidad institucional necesaria para gerenciar debidamente al sistema regulador. Refiriéndose al proceso de quejas, investigaciones, dictámenes, apelaciones, que acompaña a la acción reguladora, al quedar todas las posiciones y números expuestos al público, el economista William Savedoff ha señalado que «este proceso es mucho más transparente que en el pasado. Antes, (al comienzo del nuevo papel del mercado) nadie sabía quién exactamente estaba a cargo de los servicios… y de qué manera se fijaban sus precios. De manera que había poco que explicar y los sectores más poderosos podían manipular las decisiones para su propio beneficio». Es decir, cuando los sistemas regulatorios cumplen su función, se está en presencia de una sociedad más abierta, a la que se agregan, además, en casi todas las instancias del Estado, mecanismos de audiencias, consultas y participación públicas.

A la ganancia de defensa de precios accesibles y de mejores calidades que reporta un buen sistema regulatorio, a la ganancia de mayor productividad que aporta el propio merca
do regulado, debe agregarse lo que la transparencia y la eficacia determinan de recuperación de legitimidad de lo público. Lo que Anthony Giddens llama la «devolución» desde el poder regulatorio hacia los ciudadanos. Mediante este mecanismo ­dice­ se trata de «recapturar la legitimidad de la política… Mediante la regeneración de la legitimidad política conseguiremos la transformación de la democracia… para permitir que la gente vuelva a formar parte de la política. Yo describo lo que es necesario, lo que llamo la democratización de la democracia».

Es así que la república ­la lógica de los poderes contrapesándose­ a través del poder regulador, re legitima la política, el Estado y la propia democracia, dotándolos de mayor cristalinidad y eficacia.

|*| Ex senador, director de Jaque y de Posdata.